作者：王利平，華城深圳

來(lái)源：專(zhuān)注不良和法律顧問(wèn)律師團(tuán)（ID：gh_c1d0498f9733）

序  言

代位權(quán)訴訟是指因債務(wù)人怠于行使對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，對(duì)債務(wù)人享有到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)以自己的名義向次債務(wù)人主張權(quán)利，但是相應(yīng)權(quán)利屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)訴訟對(duì)于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，減少糾紛，節(jié)約司法資源等方面有著非常積極的作用。現(xiàn)實(shí)中，“三角債”、“連環(huán)債”經(jīng)常困惑各類(lèi)債權(quán)人。在“現(xiàn)金為王”的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人如何運(yùn)用法律手段實(shí)現(xiàn)相應(yīng)債權(quán)，無(wú)論是在民商訴訟中還是在不良資產(chǎn)處置中，都是應(yīng)當(dāng)思考的問(wèn)題。現(xiàn)實(shí)中，債權(quán)人代位權(quán)訴訟相對(duì)較少，主要是因?yàn)閭鶛?quán)人的舉證困難，時(shí)間較長(zhǎng)，還存在訴訟費(fèi)和律師費(fèi)的預(yù)付問(wèn)題，訴訟成本較高等問(wèn)題，嚴(yán)重影響了債權(quán)人代位權(quán)訴訟的積極性。本文通過(guò)對(duì)“債權(quán)人代位權(quán)訴訟”的簡(jiǎn)單介紹，互相探討和學(xué)習(xí)作為債權(quán)人應(yīng)當(dāng)如何積極利用代位權(quán)的訴訟為實(shí)現(xiàn)相應(yīng)債權(quán)而努力。

一、主體問(wèn)題

代位權(quán)訴訟的主體主要是債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人等。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》（2021年1月1日起生效）第535條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，但是該權(quán)利專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。”。因此，無(wú)論是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)，還是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，相應(yīng)債權(quán)不應(yīng)當(dāng)屬于專(zhuān)屬于債務(wù)人的自身的債權(quán)。比如基于繼承、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、勞動(dòng)、人身傷害等人身的專(zhuān)屬關(guān)系形成的撫恤金、撫養(yǎng)費(fèi)、養(yǎng)老金等，不得通過(guò)代位權(quán)訴訟的方式處理。同時(shí)，無(wú)論是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)，還是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，兩個(gè)方面的債權(quán)都應(yīng)當(dāng)?shù)狡凇Ｈ魏我环降膫鶛?quán)沒(méi)有到期的，則債權(quán)人無(wú)權(quán)行使代位權(quán)訴訟。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第535條的規(guī)定，債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中可以以自己名義作為原告，被告是次債務(wù)人。而作為債務(wù)人是作為原告還是第三人，民法典沒(méi)有明確規(guī)定，需要后期的相應(yīng)司法解釋確定。之前有明確的規(guī)定的，比如《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于民商事審判適用代位權(quán)制度若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（粵高法2003第200號(hào)）第7條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人沒(méi)有參加訴訟的，法院不應(yīng)主持調(diào)解”。《合同法司法解釋一》（已經(jīng)于2020年12月30日失效）第16條明確規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人”。之前，相應(yīng)規(guī)定，明確了，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)列為第三人，不應(yīng)當(dāng)列為被告。在《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（2021年1月1日起施行）序號(hào)中的第16和17明確規(guī)定了《合同法司法解釋一》和《合同法司法解釋二》已經(jīng)失效。筆者經(jīng)過(guò)查找，沒(méi)有查找到明確規(guī)定。但是，債權(quán)人為原告，次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為第三人，這樣的訴訟地位符合法理，也符合民事訴訟法中的立案條件和舉證責(zé)任的原則，后期應(yīng)當(dāng)會(huì)有相應(yīng)明確的規(guī)定。在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人已經(jīng)取代了債務(wù)人的地位，因此債務(wù)人不能是原告，也不能作為被告，只能作為第三人參加訴訟。同時(shí)，在代位權(quán)訴訟中，由于是原告需要舉證證明債權(quán)人對(duì)債務(wù)人是合法的債權(quán)，證明債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)造成債權(quán)人損害。債務(wù)人作為第三人參加訴訟更加有利于法院查清事實(shí)，妥善解決相應(yīng)“三角債”“連還債”的糾紛。在實(shí)踐中，債務(wù)人參加訴訟的可能性相對(duì)較小，這也增加了債權(quán)人的舉證難度，同時(shí)導(dǎo)致法院審理案件時(shí)間較長(zhǎng)。

二、有關(guān)管轄和立案問(wèn)題

代位權(quán)訴訟與一般訴訟沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)適用“原告就被告”的基本管轄原則。在代位權(quán)訴訟中，被告為次債務(wù)人，則應(yīng)當(dāng)向次債務(wù)人所在地法院起訴。《合同法司法解釋一》（已經(jīng)于2020年12月30日失效）第14條明確規(guī)定了債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。同時(shí)，第15條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十四條的規(guī)定和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十四條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。”對(duì)于債務(wù)人與次債務(wù)人之間有約定管轄或仲裁協(xié)議，能否對(duì)抗債權(quán)人？關(guān)于這一問(wèn)題，實(shí)踐中有不同做法和觀(guān)點(diǎn)。根據(jù)最高人民法院的部分判決，相應(yīng)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人與次債務(wù)人之間對(duì)于管轄約定或仲裁協(xié)議，不能對(duì)抗債權(quán)人的代位權(quán)訴訟，債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟仍然向次債務(wù)人的住所地法院起訴。

最高人民法院民事裁定書(shū)（2018）最高法民轄終107號(hào)。認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)之訴的法院管轄是由司法解釋規(guī)定的一種特殊的地域管轄，其效力高于債務(wù)人與次債務(wù)人上海城開(kāi)集團(tuán)合肥置業(yè)有限公司之間的約定，因此，本案的債權(quán)人代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)由被告住所地法院管轄。同時(shí)，最高人民法院（2019）最高法民轄終73號(hào)。認(rèn)為債務(wù)人與次債務(wù)人簽訂的合同明確約定了案件應(yīng)當(dāng)由湘潭仲裁委審理，但是債權(quán)人既非仲裁條款所涉合同的一方當(dāng)事人，亦非仲裁條款所涉合同權(quán)利義務(wù)的受讓人，且約定的仲裁管轄與《合同法司法解釋一》第14條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)訴訟特殊地域管轄規(guī)定相沖突，因此，相應(yīng)債權(quán)人不受相應(yīng)仲裁條款的約束，案件應(yīng)當(dāng)由被告住所地法院管轄。

三、權(quán)利限制和舉證責(zé)任

債權(quán)人代位權(quán)訴訟是為了保護(hù)債權(quán)人，是一種債的保全措施。債權(quán)人在相應(yīng)訴訟中享有原告的資格和充分的權(quán)利。相應(yīng)債權(quán)人只能在自己對(duì)債務(wù)人的債權(quán)額度范圍內(nèi)向次債務(wù)人主張，并且不得超過(guò)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)金額。對(duì)于專(zhuān)屬于債務(wù)人的債權(quán)，債權(quán)人不得提起代位權(quán)訴訟。

調(diào)解與和解是相應(yīng)訴訟主體的權(quán)利，但是在代位權(quán)訴訟中，相應(yīng)調(diào)解和解權(quán)利受到一定限制。因?yàn)椋趥鶛?quán)人代位權(quán)訴訟中，還存在債務(wù)人，如果相應(yīng)債權(quán)人與次債務(wù)人進(jìn)行調(diào)解和解可能會(huì)損害債務(wù)人的合法權(quán)益。根據(jù)目前的債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人列為第三人，但是，債務(wù)人基本不出庭，或者債務(wù)人下落不明時(shí)，在證據(jù)足夠充分時(shí)，債權(quán)人為了節(jié)約訴訟時(shí)成本，往往不把債務(wù)人列為第三人，極少部分人民法院也不追加，在此種情況下，如果債權(quán)人和次債務(wù)人調(diào)解或和解，會(huì)影響和損害債務(wù)人的合法權(quán)益。當(dāng)然，如果債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人都參加庭審的情況下，人民法院在查清相應(yīng)案件事實(shí)，并沒(méi)有損害其他第三人的合法權(quán)益的，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人當(dāng)然是可以調(diào)解或和解的。

債權(quán)人代位權(quán)訴訟突破了債的相對(duì)性原則，是由于法律的特別規(guī)定，維護(hù)債權(quán)人等的合法權(quán)益。但是對(duì)債權(quán)人的相應(yīng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以限制，不能任意擴(kuò)大。在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債權(quán)人的相應(yīng)訴訟地位即代替了債務(wù)人作為原告的地位，債務(wù)人不得再向次債務(wù)人提起訴訟或者仲裁，但是與代位權(quán)訴訟無(wú)關(guān)或者超過(guò)相應(yīng)金額的除外。債權(quán)人對(duì)于相應(yīng)的舉證責(zé)任不是很?chē)?yán)格，債權(quán)人初步證明相應(yīng)事實(shí)即可。比如債權(quán)人需要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間有債務(wù)，具體欠款金額，則需要次債務(wù)人舉證證明，如果要求債權(quán)人證明債務(wù)人和次債務(wù)人之間的具體欠款金額，有失公平，相應(yīng)金額屬于商業(yè)秘密，債權(quán)人一般很難拿到。同時(shí)，次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)所欠債務(wù)人是否清償承擔(dān)舉證責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)民法典》第535條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，但是該權(quán)利專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。”。《中華人民共和國(guó)合同法》（已經(jīng)于2021年1月1日失效）第73條：規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。”根據(jù)民法典和合同法的相應(yīng)規(guī)定，可以看出，民法典明確規(guī)定了，債務(wù)人怠于行使相應(yīng)債權(quán)的從權(quán)利，債權(quán)人也可以代位權(quán)訴訟，而合同法是沒(méi)有這個(gè)規(guī)定的。民法典比合同法擴(kuò)大了代位權(quán)訴訟的權(quán)利范圍，民法典把代位權(quán)訴訟的相應(yīng)權(quán)利擴(kuò)大到從權(quán)利，提現(xiàn)了支持和鼓勵(lì)債權(quán)人代位權(quán)訴訟。筆者推測(cè)，在今后的相應(yīng)司法解釋或者規(guī)定中，很可能會(huì)出臺(tái)更加有利于債權(quán)人代位權(quán)訴訟的相應(yīng)司法解釋或規(guī)定。債權(quán)人將來(lái)應(yīng)當(dāng)積極運(yùn)用代位權(quán)訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益，代位權(quán)訴訟對(duì)不良資產(chǎn)處置中的金融債權(quán)人和民間的各類(lèi)債權(quán)人將起到積極的作用。

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原標(biāo)題： 債權(quán)人代位權(quán)訴訟的基本問(wèn)題