作者：余文恭、王程錦

來源：ABSPPP這群人（ID：ABSPPPer）

Q4.10 什么是股東借款、信托貸款與委托貸款？

股東借款是指公司股東與公司之間達成借款協(xié)議，明以明確的本金、利息、期限向公司發(fā)放借款的資金投入方式。

信托貸款是指受托人接受委托人的委托，將委托人存入的資金，按其（或信托計劃中）指定的對象、用途、期限、利率與金額等發(fā)放貸款，并負責(zé)到期收回貸款本息的一項金融業(yè)務(wù)。

委托貸款是指由委托人提供合法來源的資金轉(zhuǎn)入委托銀行一般委存賬戶，委托銀行根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款業(yè)務(wù)。

Q4.11 基金發(fā)放委托貸款是否有合規(guī)性的問題？

根據(jù)銀監(jiān)會《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》第十條規(guī)定，商業(yè)銀行不得接受委托人下述資金發(fā)放委托貸款（一）受托管理的他人資金。根據(jù)本條歸檔，類REITs中，禁止用募集的資金發(fā)放委托貸款。

根據(jù)中基協(xié)《私募投資基金備案須知》規(guī)定：“二、不屬于私募基金范圍的情形。私募投資基金是一種由基金和投資者承擔(dān)風(fēng)險，并通過主動風(fēng)險管理，獲取風(fēng)險性投資收益的投資活動。私募基金財產(chǎn)債務(wù)由私募基金財產(chǎn)本身承擔(dān)，投資者以其出資為限，分享投資收益和承擔(dān)風(fēng)險。私募基金的投資不應(yīng)是借貸活動。下列不符合“投資”本質(zhì)的經(jīng)營活動不屬于私募基金范圍：1）底層標的為民間借貸、小額貸款、保理資產(chǎn)等《私募基金登記備案相關(guān)問題解各(七)》所提及的屬于借貸性質(zhì)的資產(chǎn)或其收(受)益權(quán)；2）通過委托貸款、信托貸款等方式直接或間接從事借貸活動的；3）通過特殊目的載體、投資類企業(yè)等方式變相從事上述活動的。“根據(jù)上述規(guī)定，按照相關(guān)監(jiān)管精神，中基協(xié)于2018年2月12日起，不再辦理不屬于私募投資基金范圍的產(chǎn)品的新增申請和再審申請。因此基金直接或嵌套合伙企業(yè)間接發(fā)放委托貸款的額行為不再具有可操作性。

2018年1月23日，基金業(yè)協(xié)會在北京召開“類REITs業(yè)務(wù)專題研討會”，在協(xié)會官方網(wǎng)站發(fā)布了會議稿《【協(xié)會動態(tài)/協(xié)會公告】促進回歸本源 助力業(yè)務(wù)發(fā)展——中國證券投資基金業(yè)協(xié)會資產(chǎn)證券化專業(yè)委員會類REITs業(yè)務(wù)專題研討會在京召開》，在稿件中明確提出：“…我國尚未正式出臺公募REITs制度的時期，借鑒REITs的核心理念，探索開展類REITs業(yè)務(wù)，已成為我國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的重要組成部分，…在私募基金投資端，私募基金可以綜合運用股權(quán)、夾層、可轉(zhuǎn)債、符合資本弱化限制的股東借款等工具投資到被投企業(yè)，形成權(quán)益資本。符合上述要求和《備案須知》的私募基金產(chǎn)品均可以正常備案。”

Q4.12有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施REITs項目基金對項目公司或是被吸并公司發(fā)放股東貸款的問題

根據(jù)《上交所基礎(chǔ)設(shè)施類ABS掛牌指南》以及《深交所基礎(chǔ)設(shè)施類ABS掛牌指南》第6條第2款的規(guī)定：“底層資產(chǎn)、相關(guān)資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)向?qū)ｍ椨媱澔蚱湎嚓P(guān)方進行質(zhì)押、抵押以保障基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流的回收，其授權(quán)、批準等手續(xù)應(yīng)當(dāng)齊備，并在相關(guān)登記機構(gòu)辦理質(zhì)押、抵押登記。底層資產(chǎn)、相關(guān)資產(chǎn)質(zhì)押或抵押未進行登記的，管理人應(yīng)當(dāng)在計劃說明書中說明未進行登記的原因及合理性，充分揭示風(fēng)險，并設(shè)置相應(yīng)的風(fēng)險緩釋措施。相關(guān)資產(chǎn)由于特殊情形未能進行質(zhì)押或抵押的，管理人應(yīng)當(dāng)在計劃說明書中披露合理性，充分揭示風(fēng)險，并設(shè)置相應(yīng)的風(fēng)險緩釋措施。“由此可知，基礎(chǔ)設(shè)施類資產(chǎn)支持證券的底層資產(chǎn)及相關(guān)資產(chǎn)應(yīng)辦理抵押與質(zhì)押登記，否則管理人在計劃說明書中應(yīng)說明理由、揭示風(fēng)險，并設(shè)施相應(yīng)的風(fēng)險緩釋措施。

此外，根據(jù)《民法典》第399條的規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押：…（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施;…”由此可知，公益設(shè)施不得設(shè)定抵押，由于基礎(chǔ)設(shè)施項目基本上述于公益設(shè)施，因此依法不得設(shè)定抵押。但是根據(jù)《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第2條

第2款的規(guī)定：“本辦法所稱的應(yīng)收賬款包括下列權(quán)利：…（三）能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目收益權(quán)；…”由此可知，基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)項目收益權(quán)可以作為應(yīng)收賬款設(shè)定質(zhì)押。而《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第3條第2款的規(guī)定：“前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人。”由此可知，應(yīng)收賬款的債權(quán)人可以作為質(zhì)權(quán)人，因此基金對項目公司或是被吸并公司發(fā)放股東貸款，可以對基礎(chǔ)設(shè)施的收益權(quán)設(shè)定質(zhì)押。

Q4.13 如果項目公司尚有存量債務(wù)，搭建債權(quán)結(jié)構(gòu)時有哪些應(yīng)注意事項？

1. 公司的存量債務(wù)應(yīng)當(dāng)在會計賬簿中有體現(xiàn)，不應(yīng)當(dāng)是或有債務(wù)。

2. 由于原始權(quán)益人的底層地產(chǎn)可能因為存量債務(wù)的原因被被債權(quán)人設(shè)定權(quán)利質(zhì)押或抵押，因此，在通過信托計劃發(fā)放信托貸款后應(yīng)當(dāng)確保底層資產(chǎn)的權(quán)利限制被解除。

Q4.14 項目公司存量債務(wù)的類型有哪些？

項目公司存量債務(wù)是指在重組前項目公司的對外負債，主要包括以下幾種類型，一是金融機構(gòu)對項目公司發(fā)放的貸款，二是項目公司股東（原始權(quán)益人）對項目公司發(fā)放的股東借款，三是項目公司減資后，項目公司對其股東應(yīng)分配的減資財產(chǎn)。

Q4.15 應(yīng)收賬款質(zhì)押的范圍有哪些？

1.應(yīng)收賬款的概念。應(yīng)收賬款的概念可以從共兩個方面進行理解，一是會計層面。根據(jù)《企業(yè)會計制度》第17條規(guī)定：“應(yīng)收及預(yù)付款項，是指企業(yè)在日常生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)生的各項債權(quán)，包括應(yīng)收票據(jù)、應(yīng)收賬款、其他應(yīng)收款”。二是法律層面，根據(jù)人民銀行《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第二條：“應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利以及依法享有的其他付款請求權(quán)，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)，以及法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的付款請求權(quán)。”

2.根據(jù)中國人民銀行《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第四條第二款規(guī)定，“應(yīng)收賬款”包括下列權(quán)利（1）銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物、供應(yīng)水、電、暖、知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等；（2）出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動產(chǎn)和不動產(chǎn)；（3）提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)；（4）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權(quán)；（5）提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。

Q4.16 抵押權(quán)人與質(zhì)押權(quán)人是否限于金融機構(gòu)？

1. 根據(jù)《民法典》第394條第1款的規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償”由此可知，抵押權(quán)人可以是法人，也可以是自然人，并不限于一定要是金融機構(gòu)。

2.土地使用權(quán)抵押權(quán)人的限制。根據(jù)《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》（國土資發(fā)〔2012〕134號）：“五、規(guī)范土地抵押登記。依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記。”根據(jù)上述國土資源部的規(guī)定，僅有持有金融許可證的而金融機構(gòu)或省級政府批注設(shè)立的小額貸款公司才能成為土地使用權(quán)的抵押權(quán)人。

Q4.17 如何進行優(yōu)先一級與優(yōu)先二級貸款的結(jié)構(gòu)化設(shè)計

基金或是信托計劃對項目公司發(fā)放優(yōu)先一級貸款及優(yōu)先二級貸款，一般的情況是類REITs證券類型采取ABC券模式，A類證券作為優(yōu)先一級固定收益型證券，B類證券作為優(yōu)先二級固定收益型證券，C類證券作為次級權(quán)益型證券。而A券所對應(yīng)的A類現(xiàn)金流在結(jié)構(gòu)設(shè)計上對應(yīng)的是，基金或是信托計劃對于項目公司或是被吸并公司的優(yōu)先一級貸款金流，而B券對應(yīng)的B類現(xiàn)金流在結(jié)構(gòu)設(shè)計上對應(yīng)的是，基金或是信托計劃對于項目公司或是被吸并公司的優(yōu)先二級貸款金流以及項目公司分紅的金流。基金或是信托計劃對于項目公司貸款的結(jié)構(gòu)化設(shè)計，有助于優(yōu)先A類證券以及B類證券增信措施的安排。

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原標題： 如何進行優(yōu)先一級與優(yōu)先二級貸款的結(jié)構(gòu)化設(shè)計‖第四章類REITs標的資產(chǎn)并購與股債結(jié)構(gòu)的搭建(中篇)---債權(quán)結(jié)構(gòu)的搭建