老蔣商事法律服務團隊 
王彬：法學博士、公司律師。 在娛樂滿屏的年代，我們只做金融那點兒專業的事兒。微信號: fuxianbubin
作者：蔣陽兵律師，北京德和衡（深圳）律師事務所合伙人。中山大學法律碩士，具有獨立董事資格，深圳律協遺產管理人入庫律師，深圳前海國際商事調解中心調解員，本所破產管理人團隊負責人。專注商事爭議解決、破產清算與重整、競業限制領域的法律服務。
股東違反競業禁止義務時，應當承擔對公司造成損害的賠償責任。
案情簡介
原告A公司于2008年3月19日注冊登記，住所地為南方某沿海城市，主營水產加工業務。公司股東為甲某（占股75%）和乙某（占股25%），甲某任執行董事、經理、法定代表人，乙某為公司監事。甲某與乙某為家庭成員關系。
甲某于2018年7月5日、2018年7月20日分別在北方某城市成立B、C，甲占股90%，另一股東占股10%，經營范圍與A公司基本相同，且字號與A公司存在相似之處。甲某利用其擔任A公司法定代表人身份的便利，以A公司的名義跟隨其做事的個別人員簽訂工資結算協議，確認由A公司承擔高額的工資。又因種種原因，A公司陷入公司治理方面的僵局。
乙某認為甲某的行為侵害了A公司利益，欲制止甲某侵害A公司利益的行為，并希望能得到賠償。
乙某委托蔣陽兵律師團隊后，代理律師制作了如下訴訟方案：
由原告A公司監事乙某代表A公司向甲某提起損害公司利益糾紛訴訟，請求判令被告甲某從事損害原告利益的經營收入歸原告所有，B、C公司承擔連帶責任。
各被告抗辯如下：1、原告監事乙某未出資，非股東身份，不認可其監事身份。2、甲某與乙某為母女關系，本案在處理時應考慮當事人之間的家庭內部關系，不宜由司法審理。3、乙某一直控制著A公司的經營，使公私款不分、財務混亂，且不讓甲某行使股東知情權，甲某系為了解決A公司債務問題，才開辦B、C公司，B、C公司與A公司所在地域相距甚遠，不存在業務交差，且能夠提高經營效率、減少損耗，被告甲某并未利用A公司商譽和資源為B、C公司謀利。
爭議焦點
1、原告訴訟主體資格問題
2、被告甲某是否構成同業競爭損害A公司利益
辦案思路
接受原告的委托后，代理律師在對原被告關系、案件相關材料和證據進行梳理后，認為被告甲某和被告B、C公司的行為給A公司造成了一定的商業利益損失，主張其承擔相關責任，合情合理，便形成了以下辦案思路：
1、關于被告主張原告A公司監事甲某未出資，不是公司股東，其監事身份未經合法授權不能認可的觀點我們表示反對。
在當前《公司法》的立法中，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。在本案中，乙某系持有原告A公司25%股份的股東，其根據認繳制認繳了出資額，即具備了股東身份。而根據《公司法》第51條第3款的規定：“董事、高級管理人員不得兼任監事”，被告甲某為法定代表人，自然不能擔任監事一職，監事一職由乙某擔任，合法合理。
根據《公司法》第21條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。且根據第151條的規定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟”。據此，股東乙某書面請求監事乙某代表公司對利用關聯關系損害公司利益的甲某及有關公司提起訴訟亦是依法有據。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（四）》第23條第1款的規定：“監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事依據公司法第一百五十一條第一款規定對董事、高級管理人員提起訴訟的，應當列公司為原告，依法由監事會主席或者不設監事會的有限責任公司的監事代表公司進行訴訟。”監事乙某可以代表A公司公司對A公司法定代表人甲某提起訴訟，原告A公司為適格的原告主體，乙某為A公司的訴訟代表人，可以委托律師代理訴訟。
實際上，《公司法》第151條第2款規定：“監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”所以，在此類案件中，監事同時也是公司股東的，既可以股東身份提起公司代表之訴，也可以監事身份提起公司代表之訴。在訴訟中以公司作為原告，監事或股東作為訴訟代表人，在一定情況下，股東還可以自己的名義直接向法院提起訴訟。
2、股東違反競業禁止義務時，應當承擔對公司造成損害的賠償責任。
在本案中，被告甲某是原告A公司的董事、經理和法定代表人，但卻利職務便利利用A公司的商譽、商業信息等資源謀取商業機會，在其有關聯關系的B、C公司與相關客戶進行交易，不當利用了原告的客戶資源，使原告產生了相當的利益損害。
根據《公司法》第148條第1款第5項的規定，“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”是董事、高管人員的禁止行為，即法定競業禁止義務，其行為后果為董事、高級管理人員違反相關規定所得的收入應當歸公司所有。
據此，我方可提出判令被告甲某從事損害原告利益的經營收入歸原告所有的訴訟請求。
3、訴訟技巧的靈活運用
在本案中，被告抗辯其擔任法定代表人的B、C公司與原告A公司之間所在區域不同，客戶也不同，不存在侵占客戶資源之類的損害原告的行為。
因此，代理律師提醒原告我方在舉證時需要證明被告甲某和B、C公司確實存在該類行為。比如，需舉證有多例原本與原告存在大宗交易的某客戶卻轉向與B公司或C公司交易。但是，由于我方畢竟證據搜集能力有限，不可能完全查清楚究竟有多少客戶轉向與B、C公司交易。
根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第17條規定：“符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”。本案中，我方無法完全舉證被告甲某利用原告所擁有的客戶資源為B、C公司謀取利益、損害原告利益的事實，屬于“因客觀原因不能自行收集的其他材料”，代理律師便向人民法院申請責令對方當事人提交相關書證，包括被告B、C公司成立以來的納稅記錄、年度審計報告、記賬憑證、與水產品有關的經營合同以及所有銀行賬戶的銀行流水。
一方面，如果被告方出示了相關證據，那么對于我方的訴訟請求與事實理由能夠起到相當的佐證作用。另一方面，如果被告方拒絕出示相關證據，那么在我方進行了一定程度的舉證后，也能夠使法官達到一定的內心確信，從而使被告方陷入舉證不能的境地，為我方當事人爭取更大利益。
我方提出上述申請后，法院作出民事裁定，責令被告B、C公司成立以來的納稅記錄、年度審計報告、記賬憑證、與水產品有關的經營合同以及所有銀行賬戶的銀行流水。被告B、C公司未予在法院指定的期限內提供上述信息。
辦案結果
人民法院依法采納了我方所提出的“監事乙某可以作為A公司的訴訟代表人提起對董事、高級管理人的訴訟，A公司為本案適格原告”的觀點。同時認定被告甲某違反了競業禁止義務，依法應當承擔相應的法律責任，并且支持了我方所提出的賠償數額。被告B、C公司承擔連帶責任。至此，我方訴訟目的基本達成。
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