保全與執行 
專注于股權（設計、激勵、并購、基金、融資、IPO）領域解決方案設計。微信公眾號ID：laws51
作者：李舒、李元元、張華耀
來源：保全與執行（ID：ZhixingLaw）
編者按
執行案件中案外人權利的保護問題，廣受關注。無論是執行異議還是執行異議之訴程序下，案外人救濟途徑的選擇和權利性質的認定，實踐中都存在大量爭議。北京云亭律師事務所執行律師團隊結合多年的實踐經驗和研究積累，尤其在總結大量成功經驗的基礎上，全面梳理了近年來最高人民法院審理的數千個執行異議案件的裁判觀點，針對實務中高發的熱點、難點問題，進行類型化處理形成書稿（即將出版），并通過保全與執行公眾號連續推送100篇，以饗讀者。
閱讀提示：關于房屋一般買受人與抵押權人在執行程序中權利順位問題，最高法院此前裁判觀點并不統一。最高法院在此之前，并未厘清《執行異議和復議規定》第二十七條與第二十八條和第二十九條之間的適用關系。同時將《》執行異議和復議規定》第二十八條、第二十九條理解為第二十七條的例外規定。此種思路的法律適用結果是：不論是不動產一般買受人還是商品房消費者（生存權），都有權排除抵押權人對不動產的執行。這一觀念在實踐中引發了巨大爭議，幾乎架空了抵押權登記制度。有鑒于此，最高法院近年來開始有意識的進行司法糾偏。這則案例體現了最高法院對于該問題的最新理解，體現了最高法院最新的司法動向，頗為值得關注。
裁判要旨
《執行異議和復議規定》第二十九條的規定，體現了對商品房消費者物權期待權的優先保護，而《執行異議和復議規定》第二十八條則規定了一般不動產買受人的物權期待權，但該權利并不具有優先于抵押權的生存權至上的價值基礎。因此，一般不動產買受人即便符合《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，也不能對抗抵押權人。
案情簡介
一、2013年6月6日，吳雙與思凱公司簽訂《商品房買賣合同》，吳雙支付了全部購房款，實際占有適用房屋，但雙方并未辦理購房合同網簽備案及產權登記手續。
二、2015年10月12日，恒豐銀行南充分行與思凱公司簽訂《最高額抵押合同》，該合同所附《抵押物清單》包括案涉房屋，恒豐銀行南充分行已辦理抵押登記手續，領取案涉房屋的他項權利證書，取得了案涉房屋抵押權。
三、恒豐銀行南充分行申請執行思凱公司名下的涉案房屋，吳雙以其為涉案房屋的所有權人為由，向南充中院提起執行異議，南充中院裁定停止對涉案房屋的執行。
四、恒豐銀行南充分行向南充中院提起執行異議之訴，南充中院認為，吳雙與思凱公司就案涉房屋簽訂的商品房買賣合同，早于《最高額抵押合同》，吳雙就案涉房屋享有足以排除強制執行的民事權益，判決駁回恒豐銀行南充分行的訴訟請求。
五、恒豐銀行南充分行不服，上訴至湖南高院。湖南高院認為，涉案房屋并非住宅用房，吳雙要求阻卻案涉房屋的執行不符合執行異議復議規定第二十九條的要件，不能排除抵押權人恒豐銀行南充分行的強制執行，判決撤銷一審判決，準許執行涉案房屋。
六、吳雙不服，向最高法院申請再審。最高法院認為，吳雙并非商品房消費者，即便符合《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，也不能對抗抵押權人，裁定駁回吳雙的再審申請。
裁判要點及思路
本案的核心法律問題是一般不動產買受人能否排除抵押權人的強制執行。湖南高院和最高法院的裁判思路如下：
第一，吳雙如要排除抵押權人恒豐銀行南充分行對案涉房屋的強制執行，必須符合《執行異議和復議規定》第二十七條的規定。《執行異議和復議規定》第二十七條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。“
第二，本案不存在《執行異議和復議規定》第二十七條中“但書”的情形。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條、第二條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人優先受償權，此即屬于“但書”條款所言的例外規定，即《執行異議和復議規定》第二十九條屬于《執行異議和復議規定》第二十七條中“但書”的情形。
第三，本案吳雙并非商品房消費者，不滿足《執行異議和復議規定》第二十九條的規定，即使滿足《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，也不能排除抵押權人的強制執行。案涉商品房用途為“辦公”，土地用途為“商業”，吳雙并非商品房消費者，不滿足《執行異議和復議規定》第二十九條的規定，不屬于《執行異議和復議規定》第二十七條中“但書”的情形，無權對抗抵押權人的強制執行。
實務要點總結
北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
一、無論是先抵后售，還是先售后抵，一般不動產買受人均無權排除抵押權人的強制執行。關于不動產買受人能否排除抵押權人的強制執行，涉及對《執行異議和復議規定》第二十七條、第二十八條、第二十九條的理解和適用。《執行異議和復議規定》第二十七條的規定，買受人無權排除擔保物權人的強制執行申請，但法律、司法解釋另有規定的除外。《執行異議和復議規定》第二十八條規定了一般不動產買受人排除申請執行人強制執行的條件。《執行異議和復議規定》第二十九條規定了商品房消費者排除申請執行人強制執行的條件。
根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于建設工程價款優先受償權和擔保物權，其中的“商品房消費者”僅限于《執行異議和復議規定》第二十九條保護的商品房消費者。因此，《執行異議和復議規定》第二十七中關于買受人有權對抗擔保物權人的情形，僅限于《執行異議和復議規定》第二十九條保護的商品房消費者，不包括《執行異議和復議規定》第二十八條規定的一般不動產買受人。所以，無論買受人購買不動產的時間是否早于抵押權設立的時間，不動產買受人均無權依據《執行異議和復議規定》第二十八條主張排除抵押權人的強制執行。
二、已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，對于所購房屋所享有的民事權益，可以排除基于抵押權、建設工程價款優先受償權等優先受償權的強制執行。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定，建筑工程價款優先受償權不能對抗已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，同時，建設工程價款優先受償權優先于抵押權和其他債權。因此，已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，對于所購房屋所享有的民事權益，可以排除基于抵押權、建設工程價款優先受償權等優先受償權的強制執行。但是這種情況是針對實踐中存在的商品房預售不規范現象，為保護消費者生存居住權利而作出的例外規定，應當嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。
三、一般不動產買受人和商品房消費者均需注意，無論是購買期房，還是現房，都要格外重視所購房屋及其土地上是否存在抵押，并及時辦理過戶手續。如前文所述，一般房屋買受人購買的不動產上若存在抵押，無論是抵押權設立于房屋買賣之前，還是設立于房屋買賣之后，抵押權人申請強制執行該不動產時，買受人均不能排除抵押權人的強制執行。商品房消費者符合《執行異議和復議規定》第二十九條的規定，可以排除抵押權人的強制執行。因此，一般的房屋買受人在購買房屋時，應高度關注房屋是否存在抵押，并及時辦理房屋過戶手續，避免出現交房前房屋賣方不能償還對外債務，抵押權人申請執行抵押房屋的不利情形。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所執行業務部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所執行業務部對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關法律規定
《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》
第二十七條 申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。
第二十八條 金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
第二十九條 金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；
（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）
126.【商品房消費者的權利與抵押權的關系】根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條、第2條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。但應當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規范現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應當僅限于符合本紀要第125條規定的商品房消費者。
買受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。
法院判決
以下是最高法院在“本院認為”部分的論述：
本院經審查認為，本案原審法院已經查明，恒豐銀行南充分行與思凱公司簽訂了《最高額抵押合同》，該合同所附《抵押物清單》包括案涉房屋，且恒豐銀行南充分行亦對案涉房屋辦理了抵押登記手續，領取了案涉房屋的他項權利證書，已經依法取得了案涉房屋抵押權。本案原審法院也查明，案涉房屋辦理抵押登記時，其所有權登記在思凱公司名下，在恒豐銀行南充分行辦理抵押權登記時，其上并無任何表征案涉房屋無法辦理抵押登記的相關狀態。吳雙與思凱公司簽訂《商品房買賣合同》，但雙方并未依法辦理購房合同網簽備案及產權登記手續。此外，《中國人民銀行貸款通則》中關于抵押物盡職調查義務的相關規定，系從抵押權實現的安全性、可行性角度作出的管理性規范，恒豐銀行南充分行是否進行盡職調查并不影響抵押合同及抵押登記的效力，故原審法院認定恒豐銀行南充分行對案涉房屋享有抵押權合法有效的基本事實并不缺乏證據證明，適用法律亦無不當。
在原審法院已經查明并認定恒豐銀行南充分行對執行標的享有抵押權的情形下，吳雙如要排除恒豐銀行南充分行對案涉房屋享有的抵押權優先受償權，必須符合《執行異議和復議規定》第二十七條的規定。該條確立了享有擔保物權的申請執行人的優先受償地位，同時基于對一些特定權益優先保護的必要，通過“但書”予以排除。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條、第二條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人優先受償權，此即屬于“但書”條款所言的例外規定，該規定是基于生存權至上的考慮，突破合同相對性和債權平等而設置的特別規定，實踐中需要嚴格審查和把握，以免動搖抵押權的優先性基礎。《執行異議和復議規定》第二十九條規定體現了對商品房消費者物權期待權的優先保護。而《執行異議和復議規定》第二十八條則規定了一般房屋買受人的物權期待權，但該類情形并不具有優先于抵押權的生存權至上的價值基礎。也即，一般不動產買受人即便符合《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，也不能對抗抵押權人。因此，在恒豐銀行南充分行對執行標的享有抵押權的情形下，吳雙作為案外人對案涉房屋享有的權益如要對抗已辦理登記的抵押權的優先地位，必須符合《執行異議和復議規定》第二十九條的規定，原審判決適用法律并無不當。
本案中，吳雙與思凱公司簽訂的案涉《商品房買賣合同》明確所購買商品房用途為“辦公”，土地用途為“商業”，土地使用年限自2006年9月13日起至2046年9月12日止。而雙方所簽《卡斯摩廣場商品房買賣合同補充協議》第一條也寫明：“出賣人在簽訂合同之前，已向買受人明示了《商品房買賣合同》示范文本，向買受人明示了全部銷售依據——《國有土地使用證》《建設用地規劃許可證》《建設工程規劃許可證》《建設工程施工許可證》《商品房預售許可證》”等，上述證據證明吳雙對案涉房屋性質并非住宅應為明知。雖然吳雙提交了案涉房屋現狀照片及《燃氣安裝合同》、思凱公司出具的《情況說明》《供用氣合同》及燃氣繳費發票作為補充證據，擬證明其購買案涉房屋系用于自住，但上述證據并不能改變案涉房屋為非住宅的性質。在案涉房屋為非住宅性質的情況下，即使吳雙已經交清房屋全款，其亦不屬于商品房消費者，不能依據商品房消費者享有的生存居住權而排除執行，故原審判決認定“吳雙作為執行案外人對案涉房屋并不享有足以對抗該執行的法定權利”的基本事實也不缺乏證據證明。
綜上，吳雙的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的應當再審的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：
案件來源
吳雙、陳春蘭申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書【最高人民法院（2021）最高法民申1131號】
延伸閱讀
在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規則如下，供讀者參考：
一、已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，對于所購房屋所享有的民事權益，可以排除基于抵押權、建設工程價款優先受償權等優先受償權的強制執行。故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。
案例一：中國華融資產管理股份有限公司重慶市分公司、執行案外人）申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書【最高人民法院（2019）最高法民申3273號】
本院經審查認為，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定，建設工程價款優先受償權優先于抵押權和其他債權，但建筑工程價款優先受償權不能對抗已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者。據此，已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，對于所購房屋所享有的民事權益，可以排除基于抵押權、建設工程價款優先受償權等優先受償權的強制執行。故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。但是這種情況是針對實踐中存在的商品房預售不規范現象，為保護消費者生存居住權利而作出的例外規定，應當嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。也就是說，在這一問題上，根據現行法律、司法解釋的規定，并非只要是支付了全部或大部分對價款、合法占有了房屋、對未辦理過戶登記沒有過錯的買受人均可排除基于抵押權等優先受償權的強制執行，而是對此種情形下的房屋買受人的范圍進行了限定，即限于為了生活消費需要而購買商品房的人,不包括一般的房屋買賣合同的買受人。因此，在參照適用《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》對房屋買受人能否排除對所購房屋的強制執行時，亦應當遵循上述原則。也就是說，只有符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條規定情形的商品房買受人，才能夠排除金錢債權人基于抵押權而申請啟動的對前述買受人所購房屋的強制執行。
二、《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中的商品房消費者應當僅限于《執行異議和復議規定》第二十九條保護的商品房消費者。舉重以明輕，如果買受人不是該條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，應當適用《執行異議和復議規定》第二十七條。
案例二：重慶國際信托股份有限公司、周清源二審民事判決書【最高人民法院（2020）最高法民終1132號】
本院認為：本案爭議的關鍵問題是周清源能否依據執行異議和復議規定第二十八條的規定排除執行法院對案涉房產的強制執行。這一問題的實質是如何處理一般的房屋買賣合同買受人的權利與抵押權的關系。根據本院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條、第二條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。但應當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規范現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應當僅限于執行異議和復議規定第二十九條保護的商品房消費者。舉重以明輕，如果買受人不是該條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，應當適用執行異議和復議規定第二十七條。
周清源與遵義新奧公司簽訂《商品房買賣合同》，案涉房產系商鋪，周清源并非基于居住購買案涉房屋，不是商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，其對案涉房屋享有的權利不能對抗重慶信托公司在案涉房屋上設定的抵押權，不足以排除執行法院的強制執行。本案不屬于執行異議和復議規定第二十七條但書規定的情況，亦不適用該規定第二十八條，當事人圍繞該條規定形成的其他爭執不具有法律意義，無審理之必要。
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