作者：徐吉平團(tuán)隊(duì)

來(lái)源：旌軒金融商事律師（ID:JX_JinShangLawyerT）

不可抗力or情勢(shì)變更？

新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡(jiǎn)稱“新冠肺炎疫情”或“疫情”）自2019年底發(fā)生以來(lái)，已然波及全國(guó)。由于疫情防控的需要，企業(yè)或被迫停工停產(chǎn)，或被國(guó)家征用產(chǎn)能，使得疫情發(fā)生前簽訂的許多商事合同的履行都受到了程度不同的影響。

由于此等影響很可能使相關(guān)企業(yè)被動(dòng)陷入違約風(fēng)波，最終導(dǎo)致重大的商業(yè)損失。因此，本次新冠肺炎疫情是否可以被認(rèn)定為法律意義上的“不可抗力”或“情勢(shì)變更”，以作為違約方的免責(zé)事由，顯得至關(guān)重要。

而當(dāng)事企業(yè)在以“不可抗力”或“情勢(shì)變更”來(lái)向?qū)Ψ街鲝埫庳?zé)時(shí)，又需要提前做好哪些準(zhǔn)備工作。本文就是為回答這樣兩個(gè)問(wèn)題而撰寫(xiě)的，希望本文能給相關(guān)的企業(yè)及企業(yè)家朋友們以必要的提醒和幫助。

友情提醒：由于文章篇幅較長(zhǎng)，特制以下濃縮版提綱，趕時(shí)間的小伙伴可以先睹為快。如果想要更加深入地了解所以然，則可閱讀后面的詳細(xì)解析。

內(nèi)容提要

1. 疫情影響的定性：新冠肺炎疫情屬于法律意義上的“不可抗力因素”，但是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)的“不可抗力”免責(zé)事由或者“情勢(shì)變更”，則要根據(jù)疫情對(duì)具體合同履行的實(shí)際影響大小來(lái)判斷。

2. 可能導(dǎo)致的法律后果：若疫情被認(rèn)定為“不可抗力”，則違約方可以免除部分或全部違約責(zé)任；若導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，雙方當(dāng)事人均可直接通知對(duì)方解除合同。若疫情被認(rèn)定為“情勢(shì)變更”，則違約方應(yīng)當(dāng)向法院請(qǐng)求變更合同內(nèi)容或者解除合同。

3. 企業(yè)的應(yīng)對(duì)措施：疫情當(dāng)前，合同雙方應(yīng)當(dāng)相互體諒，相互理解，和平商討，合理分?jǐn)倱p失，共克時(shí)艱。合同履行方應(yīng)當(dāng)盡可能克服困難履行合同，在確實(shí)無(wú)法按約履行的情況下要積極采取合理有效的減損措施，確保企業(yè)在后續(xù)可能發(fā)生的合同履行爭(zhēng)議中占據(jù)有利地位。

4. 涉訴時(shí)的舉證責(zé)任：違約方若準(zhǔn)備以“不可抗力”主張全部或部分免責(zé)或以“情勢(shì)變更”主張解除或變更合同時(shí)，須注意收集相關(guān)證據(jù)，為可能發(fā)生的訴訟或仲裁做準(zhǔn)備。

一、疫情到底屬于不可抗力還是情勢(shì)變更？

參考浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一、第二庭相繼印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實(shí)施意見(jiàn)（試行）》、《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問(wèn)題解答》、2003年“非典”（SARS）時(shí)期最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》等規(guī)范性文件以及相關(guān)的和審判實(shí)例。

本次新冠肺炎疫情既有可能被認(rèn)定為是“不可抗力”，也有可能被認(rèn)定為是“情勢(shì)變更”，當(dāng)然也很有可能被認(rèn)定為兩者均不符合/構(gòu)成，法院或仲裁機(jī)構(gòu)將主要結(jié)合疫情對(duì)商事合同履行的實(shí)際影響大小來(lái)進(jìn)行判斷和認(rèn)定。要判斷新冠肺炎疫情屬于“不可抗力”還是“情勢(shì)變更”，首先要厘清二者的定義。

我國(guó)合同法第一百一十七條第二款規(guī)定，“本法所稱不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。”而正如全國(guó)人大法工委發(fā)言人所說(shuō)，此次新冠肺炎疫情確實(shí)屬于不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的情況，因此完全可以被認(rèn)定為屬于法律意義上的“不可抗力因素”。但是，這并不代表任何企業(yè)的任何違約行為均可以“疫情為不可抗力”為由來(lái)主張免責(zé)。合同法第一百一十七條第一款規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”這也就是說(shuō)，只有當(dāng)不可抗力的發(fā)生導(dǎo)致合同不能履行的，才能以不可抗力為由主張部分或者全部免責(zé)。

而“情勢(shì)變更”，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更，導(dǎo)致合同按照原來(lái)的約定繼續(xù)履行會(huì)明顯失去公平，因而允許當(dāng)事人申請(qǐng)變更合同內(nèi)容或者解除合同。因此，“情勢(shì)變更”的結(jié)果不是義務(wù)方部分或者全部免責(zé)，而是通過(guò)司法權(quán)力的介入，變更合同內(nèi)容，分?jǐn)倱p失、重新分配利益和風(fēng)險(xiǎn)，使得合同的繼續(xù)履行趨于公平公正。

也就是說(shuō)，“不可抗力”是履約的絕對(duì)不能（包括履約成本趨近于履約價(jià)值的情況），此時(shí)履約是不能或者毫無(wú)價(jià)值的；而“情勢(shì)變更”則指履約成本的適度增加或履約價(jià)值的相對(duì)減少，此時(shí)履約還是有價(jià)值的。要判斷企業(yè)在此次新冠肺炎疫情中，究竟是處于“不可抗力”還是“情勢(shì)變更”情形，主要判斷依據(jù)是企業(yè)是否能夠通過(guò)一定的策略或舉措，克服困難履行合同。

本次新冠肺炎疫情發(fā)生后，能夠參考的類(lèi)似情形是2003年的“非典”病毒造成的企業(yè)履行的“不可抗力”的認(rèn)定。

《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》第三條第（三）項(xiàng)（注：雖然已失效，但其中的相關(guān)規(guī)定對(duì)于此次疫情所引發(fā)的法律問(wèn)題處理仍具有一定的參考價(jià)值）就對(duì)“非典”疫情對(duì)于合同履行的不同影響的程度作了區(qū)分處理，即：履行有一定困難的，以“情勢(shì)變更”的公平分擔(dān)原則處理；若履行根本不能的，則以“不可抗力”規(guī)定處理。

因此，企業(yè)在因?yàn)樾鹿诜窝滓咔槭艿接绊懙耐瑫r(shí)，一定要充分考慮可以減少損失的措施，盡量去保證合同義務(wù)的適當(dāng)、全面履行。若在能夠采取一些舉措、增加成本履行合同的情況下（即“情勢(shì)變更”情況下），直接以“不可抗力”來(lái)主張免除責(zé)任，則很有可能不被支持。

二、疫情影響的法律后果：合同正常履行、遲延履行或合同解除

如前文所述，疫情對(duì)合同履行的實(shí)際影響不同，法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于“疫情”的定性也就不同。具體如下：

（1）若合同的履行不受疫情影響，或者影響較小（未導(dǎo)致合同不能履行且未導(dǎo)致履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平、不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形的），則該合同應(yīng)當(dāng)按照原約定繼續(xù)履行；

（2）若因疫情形勢(shì)和政府及有關(guān)部門(mén)采取的疫情防控措施導(dǎo)致合同根本不能履行的，此時(shí)屬于“不可抗力”情形，根據(jù)《合同法》第九十四條第（一）項(xiàng)規(guī)定，雙方當(dāng)事人均享有單方解除權(quán)（可直接通知對(duì)方解除合同，若被通知方不同意，被通知方可以提起訴訟）；根據(jù)《民法總則》第一百八十條，違約方可以免除責(zé)任；

（3）若疫情對(duì)合同的履行有重大影響，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，則屬于“情勢(shì)變更”的情形。需注意，此時(shí)若一方當(dāng)事人主張變更或解除合同的，可以先同對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商，但并不享有單方解除權(quán)，即若雙方協(xié)商不一致，當(dāng)事人應(yīng)以“情勢(shì)變更”為由請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。（詳情可參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第二十六條之規(guī)定）。

三、即使構(gòu)成了“不可抗力”或“情勢(shì)變更”情形，企業(yè)仍需注意積極履行相應(yīng)的義務(wù)

值得注意的是，若企業(yè)認(rèn)為自己確實(shí)達(dá)到了“不可抗力”情形時(shí)，并不是自動(dòng)的免除責(zé)任。企業(yè)仍需注意履行相應(yīng)的義務(wù)。

1.疫情發(fā)生后的及時(shí)通知義務(wù)

合同法第一百一十八條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”因此，企業(yè)若主張以不可抗力減免責(zé)任時(shí)，務(wù)必要及時(shí)通知合同相對(duì)人。切不可以“新型冠狀病毒肺炎疫情系重大公共事件，對(duì)方理應(yīng)知道”這一念頭，遲延通知義務(wù)的履行。否則若因此造成對(duì)方損失，企業(yè)以“不可抗力”主張減免責(zé)任將無(wú)法得到支持，仍需要承擔(dān)違約責(zé)任。

而企業(yè)若計(jì)劃以“情勢(shì)變更”提出變更或解除合同申請(qǐng)，也要及時(shí)與合同相對(duì)方企業(yè)進(jìn)行溝通，若雙方無(wú)法協(xié)商一致，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)向法院提出“變更”或者“解除”合同的請(qǐng)求，避免因?yàn)殡p方僵持良久導(dǎo)致?lián)p失的進(jìn)一步擴(kuò)大。

2.合同遲延履行過(guò)程中的減損義務(wù)

雖然企業(yè)可能由于此次疫情被認(rèn)定為“不可抗力”而免責(zé)，但企業(yè)切不可掉以輕心，完全放任事態(tài)的發(fā)展，將合同擱置一邊。法律以及許多合同約定都要求受不可抗力事件影響的合同當(dāng)事方必須采取“合理措施”以減輕不可抗力事件帶來(lái)的影響，盡量減少損失。法院或仲裁機(jī)構(gòu)在依法作出裁判時(shí)，也通常會(huì)著重審查企業(yè)補(bǔ)救措施的實(shí)施情況，并借以判斷相關(guān)事件是否可以被定義為不可抗力事件，違約方是否可以部分或全部免責(zé)。

3. 不可抗力結(jié)束后的及時(shí)履行義務(wù)

企業(yè)作為負(fù)有履行義務(wù)一方當(dāng)事人，要時(shí)刻注意此次新冠肺炎疫情的動(dòng)向。即使真實(shí)存在因此次疫情而履行不能的情況，也要在履行不能的情況消除后及時(shí)恢復(fù)履行；企業(yè)要區(qū)分疫情結(jié)束與不可抗力解除的區(qū)別。企業(yè)可以以疫情的發(fā)展事態(tài)為參考對(duì)象，但不能以此作為唯一的參照目標(biāo)。一旦出現(xiàn)履行的可能（也有可能是在疫情事態(tài)減弱，但還未完全結(jié)束的時(shí)候），企業(yè)就要及時(shí)采取履行義務(wù)的行動(dòng)，而不能坐等疫情完全結(jié)束。

四、違約方需做好充分的證據(jù)的收集和準(zhǔn)備工作

“不可抗力”或“情勢(shì)變更”遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則。因此，以疫情影響主張“不可抗力”或者“情勢(shì)變更”的企業(yè)，需要做好充分的證據(jù)收集工作，使得自己的主張能夠被支持。企業(yè)要有意識(shí)地保留或收集能夠證明自己受疫情影響而無(wú)法履行合同或者履行合同將明顯有失公平的證據(jù)，包括但不限于：（1）政府以及相關(guān)機(jī)關(guān)頒布的疫情相關(guān)的政策、行政措施、禁止性法令等；（2）因確診（或疑似）新冠肺炎或有確診病例接觸史而被隔離的隔離通知、住院證明、診斷證明、隔離留觀通知等；（3）第三方（如中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)）開(kāi)具的不可抗力證明等材料。

寫(xiě)在后面

疫情當(dāng)前，我們眾志成城，共克時(shí)艱。但黎明前的黑夜最暗，地震后的重建更難。疫情過(guò)后，國(guó)家經(jīng)濟(jì)將慢慢復(fù)蘇，企業(yè)（產(chǎn)業(yè)）將逐漸恢復(fù)生機(jī)，因疫情發(fā)生所導(dǎo)致的商事合同糾紛也會(huì)慢慢浮現(xiàn)。要在疫情過(guò)后盡快恢復(fù)生產(chǎn)，回歸正軌，企業(yè)和企業(yè)家需要做好萬(wàn)全的準(zhǔn)備，當(dāng)然也包括商事合同糾紛的預(yù)防與解決。因?yàn)闀r(shí)間和篇幅所限，本文只是簡(jiǎn)單分析了本次新冠肺炎疫情對(duì)于我國(guó)國(guó)內(nèi)商事合同履行所可能產(chǎn)生的影響，力圖在疫情陰霾尚未全部化開(kāi)之際，通過(guò)一己之力為企業(yè)和企業(yè)家朋友們帶去一份小小的來(lái)自法律人的叮嚀和祝福。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“旌軒金融商事律師”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載，謝謝！

原標(biāo)題： 不可抗力or情勢(shì)變更？ ——淺論新冠肺炎疫情對(duì)于我國(guó)商事合同履行的法律影響