在國內(nèi)的絕大多數(shù)城市，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商的項目公司就開發(fā)項目申請辦理預(yù)售許可證時，土地必須釋放出來，也即原抵押給提供開發(fā)貸的銀行或信托等機(jī)構(gòu)的土地及/或在建工程必須解押（比如一些城市在辦理預(yù)售許可證時由政府收回土地使用權(quán)證）。在融資實務(wù)方面，銀行、信托等機(jī)構(gòu)可在開發(fā)商提供補充抵押物、保證金等替代擔(dān)保物的情況下配合完成土地及/或在建工程的解押，當(dāng)然也有部分機(jī)構(gòu)可直接解押以配合開發(fā)項目預(yù)售許可證的辦理。

開發(fā)貸到期時，如果開發(fā)商無法把錢還上，這個時候去找融資就顯得非常尷尬：一是目標(biāo)項目（土地及在建工程）已無法繼續(xù)辦理抵押；二是項目的銷售去化周期不可測的情況下還款來源存在不確定性；三是項目出現(xiàn)爛尾等極端情況下總包優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)（如有）及普通債權(quán)的實現(xiàn)。因此開發(fā)貸到期后如找新的資金機(jī)構(gòu)繼續(xù)提供融資款，則新的資金機(jī)構(gòu)需面臨更大的風(fēng)險，這也是為何大部分資金機(jī)構(gòu)都不愿意做開發(fā)貸到期后項目融資的根本原因。

很多同行問我們?yōu)楹尾会槍σ杨A(yù)售的商品房通過預(yù)抵押登記或網(wǎng)簽的方式解決風(fēng)控和擔(dān)保的問題，也即替換土地及/或在建工程抵押落空的問題。以我們自身的業(yè)務(wù)操作經(jīng)驗為例，通過辦理網(wǎng)簽的方式鎖定預(yù)售物業(yè)存在較大的操作成本，比如網(wǎng)簽的辦理需有首付款轉(zhuǎn)入開發(fā)商的監(jiān)管賬戶并需繳納本體維修基金等費用，而以過橋等方式走的首付款流水后面要套出來時又涉及到監(jiān)管戶出賬的限制問題，且即使找總包、監(jiān)理配合以及走完房管部門的手續(xù)也不得不考慮期間的資金成本，因此在操作的成本上顯得非常不經(jīng)濟(jì)，且手續(xù)也比較繁雜。至于預(yù)售商品房的預(yù)抵押登記問題，因國內(nèi)很多城市都未放開該種方式的操作，且預(yù)抵押登記最后還是依賴于商品房建成并交付后的抵押權(quán)的實現(xiàn)，因此這種不確定性仍舊很明顯地暴露出相關(guān)操作的風(fēng)險。

在我們做前融業(yè)務(wù)的時候，總包單位的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)一直是個繞不開的話題。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”。根據(jù)該規(guī)定，以地產(chǎn)基金以及信托優(yōu)先股的真股融資為例，因基金和信托無法取得土地或在建工程的抵押權(quán)（因為是真股投資，按監(jiān)管要求無法辦理抵押），當(dāng)前融的投資本金和收益無法順利退出時，總包單位的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)以及土地/在建工程的抵押權(quán)人（如已抵押給第三方）將優(yōu)先于前融機(jī)構(gòu)取得項目工程的折價或拍賣價款，由此就給前融資金的退出帶來比較大的風(fēng)險。

有很多同行經(jīng)常問我們能否通過優(yōu)先、劣后的退出或償債設(shè)計解決我們的前融資金退出的問題，就實務(wù)的操作情況來說，如果是設(shè)置開發(fā)商或其關(guān)聯(lián)方對項目公司的借款或往來款劣后求償則相對好處理一些，但如果是想排除總包單位的優(yōu)先受償權(quán)則難度相當(dāng)之大，因為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)的范疇。

《中華人民共和國民法典》第八百零七條“【發(fā)包人未支付工程價款的責(zé)任】發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。民法典的這一規(guī)定與原《合同法》第286條的規(guī)定一致，為建設(shè)工程承包人的工程款設(shè)定了優(yōu)先受償權(quán)，雖然上述規(guī)定并未明確優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)，但在法定抵押權(quán)說、留置權(quán)說、法定優(yōu)先權(quán)說三種觀點中，最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的相關(guān)批復(fù)及復(fù)函傾向于法定優(yōu)先權(quán)說，如《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)適用法律的復(fù)函》（[2007]執(zhí)他字第11號）提出“建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)是一種法定優(yōu)先權(quán)，無需當(dāng)事人另外予以明示”。

回到開發(fā)貸到期后的融資問題上，為什么大部分機(jī)構(gòu)都不愿意做開發(fā)貸到期后的項目公司的融資業(yè)務(wù)，核心問題就是土地/在建工程無法抵押（因辦理預(yù)售證時土地必須解押），還款來源不一定有保障，且項目出現(xiàn)問題時（比如項目爛尾）總包單位的建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)將挖走很大一部分還款來源。總的來說，開發(fā)貸到期后新進(jìn)的資金機(jī)構(gòu)在開發(fā)商無法提供抵押物，項目銷售去化遲滯，且項目本身還欠付較大的建設(shè)工程款項的情況下，在做融資評估時得非常謹(jǐn)慎。

前文提到了項目公司的開發(fā)貸到期后很少有機(jī)構(gòu)愿意繼續(xù)給項目公司提供融資款的問題，那么開發(fā)商到底還有什么融資渠道或融資路徑可供選擇呢？就我們目前的業(yè)務(wù)操作經(jīng)驗而言，因保理融資可以解決建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的轉(zhuǎn)移問題，相比直接對項目公司繼續(xù)提供融資款在風(fēng)控層面更為保險，因此我們針對開發(fā)貸到期的項目基本只提供保理形式的融資。更準(zhǔn)確一點地說，總包單位對開發(fā)商的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理公司后，工程款優(yōu)先受償權(quán)隨之一并轉(zhuǎn)讓，也即我們西政保理公司拿著工程款優(yōu)先受償權(quán)至少可以優(yōu)先于抵押債權(quán)及其他債權(quán)的實現(xiàn)。

需說明的是，關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否可隨工程款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓的問題，雖然實務(wù)和法院審判實踐中有不同的觀點，但總體上還是支持意見占主流。比如江蘇省高院和廣東省高院的地方性指導(dǎo)意見就支持建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨工程款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定的法理也是基于保證債權(quán)作為從權(quán)利將隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的制度”。此外，廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（2011年）》第十五條規(guī)定：“承包人將建設(shè)工程施工合同約定的工程款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓方主張其對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。承包人在轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)前與發(fā)包人約定排除優(yōu)先受償權(quán)的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力”。除此之外，在最高人民法院民事審判第一庭編纂的《民事審判指導(dǎo)與參考》提到，“建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人也應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)工程承包人轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的債權(quán)，受讓人基于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而取得工程款債權(quán)，因而其應(yīng)當(dāng)享有該工程款的優(yōu)先受償權(quán)。法定優(yōu)先權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，具有一定的追及效力，其功能是擔(dān)保工程款優(yōu)先支付，該權(quán)利依附于所擔(dān)保的工程而存在，即使被擔(dān)保的工程發(fā)生轉(zhuǎn)讓，也不影響承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使”。

值得一提的是，保理公司在取得建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)后，需在法定期限內(nèi)行使。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第五條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算”，即保理公司應(yīng)在建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起6個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)方為有效，并據(jù)此合理安排保理融資期期限。另外，保理公司需知悉優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍僅限于工程價款、工作人員報酬等費用，不包括違約損失，而且工程價款優(yōu)先受償權(quán)還受到消費者基于購房款產(chǎn)生的請求權(quán)的限制。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”，消費者已經(jīng)支付大部分或全部房款的，其享有的房產(chǎn)利益優(yōu)先于工程價款債權(quán)。由此可見，司法實踐中，法院更傾向于保護(hù)消費者的居住權(quán)，即使優(yōu)先受償權(quán)是法定權(quán)，但當(dāng)其與消費者居住權(quán)沖突時，也應(yīng)當(dāng)位列次席