摘要：《民法典》及最高院的擔(dān)保制度司法解釋及新融資租賃司法解釋實施后，擔(dān)保功能化的法律框架已經(jīng)基本構(gòu)建，那么在融資租賃業(yè)務(wù)中，為對抗善意第三人，動產(chǎn)是否還有必要進(jìn)行抵押登記，還能不能進(jìn)行抵押登記，未登記有何法律后果。

一、“自物抵押”的由來與實踐

（一）立法由來

融資租賃業(yè)務(wù)模式，由于在租賃期內(nèi)，處于使用權(quán)和所有權(quán)相分離的狀態(tài)，《物權(quán)法》第106條又規(guī)定了善意取得制度，保護(hù)了在交易中不知情的第三人，使得融資租賃出租人的所有權(quán)處于極其危險的狀態(tài)。實踐中，出租人權(quán)利無法保障的問題也屢屢發(fā)生，長此以往，融資租賃出租人談善意第三人色變，融資租賃業(yè)務(wù)發(fā)展也受到了制約和阻礙。[單曉慧：《融資租賃合同中自物權(quán)抵押立法目的——基于所有人抵押權(quán)制度的比較分析》，《法制與社會》2018年第1期。]

為解決現(xiàn)實中出租人與善意第三人利益沖突問題，“自物抵押”由來于2014版融資租賃合同司法解釋（現(xiàn)已失效），該司法解釋，共五部分二十六條，其亮點在于首次在立法層面承認(rèn)了出租人的自物抵押權(quán)。[曾大鵬：《融資租賃法制創(chuàng)新的體系化思考》，《法學(xué)》2014年第9期。]即在2014版融資租賃合同司法解釋第九條第二項，出租人為排除第三人善意取得，而授權(quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機(jī)關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記。

（二）實踐效果

由于當(dāng)時動產(chǎn)登記系統(tǒng)尚未統(tǒng)一，實踐中，一般動產(chǎn)在工商部門現(xiàn)場辦理抵押登記，特殊動產(chǎn)（船舶、航空器、機(jī)動車）則在對應(yīng)部門進(jìn)行登記。由于立法上的不統(tǒng)一，辦理時也遇到諸多阻礙。

同時在司法審判中，也出現(xiàn)了應(yīng)用上的難題，通過判決，我們可以發(fā)現(xiàn)，部分法院支持出租人就租賃物享有優(yōu)先受償權(quán)，部分法院則不支持，或是只有在放棄租賃物所有權(quán)的基礎(chǔ)上，才能支持就租賃物的優(yōu)先受償權(quán)[（2019）浙0106民初770號判決，支持出租人享有租賃物優(yōu)先受償權(quán)。（2018）浙01民終7371號判決支持出租人放棄所有權(quán)后對租賃物享有優(yōu)先受償權(quán)。]，根本原因在于抵押屬于他物權(quán)，即抵押物為債務(wù)人或第三人的物，而非出租人的自有之物。[劉保玉：《論動產(chǎn)融資租賃物的所有權(quán)登記及其對抗效力》，中州學(xué)刊2020年第6期。]

二、融資租賃擔(dān)保功能化

（一）《民法典》帶來的變化

《民法典》頒布后，擔(dān)保功能化成了熱議的話題，其實，早在2020年1月1日，中國人民銀行頒布實施的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》，在其第35條，規(guī)定了動產(chǎn)權(quán)利擔(dān)保涵蓋具有擔(dān)保性質(zhì)的各類交易形式，包括融資租賃。[http：//www.pbc.gov.cn/tiaofasi/144941/144957/3930640/index.html]這是融資租賃擔(dān)保功能化的雛形。

在《民法典》立法說明中明確“……一是擴(kuò)大擔(dān)保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔(dān)保合同的擔(dān)保功能。實際上是保留了形式擔(dān)保觀的內(nèi)容的同時，引入了美國《統(tǒng)一商法典》第九編以統(tǒng)一的擔(dān)保權(quán)益奠定的實質(zhì)擔(dān)保觀的內(nèi)容。[參見謝鴻飛：《民法典——實質(zhì)擔(dān)保觀的規(guī)則適用與沖突化解》，《法學(xué)》2020年第9期。]

《民法典》第七百四十五條規(guī)定了出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。即通過公示登記可保護(hù)出租人的物權(quán)，同時解決善意第三人制度帶來的弊端。同時擔(dān)保制度司法解釋第一條規(guī)定了融資租賃、保理等涉及擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛，適用擔(dān)保制度司法解釋的有關(guān)規(guī)定。擔(dān)保功能化設(shè)立其根本目的在于消除隱性擔(dān)保，優(yōu)化營商環(huán)境。而作為中小企業(yè)融資最重要途徑之一的融資租賃被認(rèn)可為是一種非典型擔(dān)保，總的來說，這一立法變化破除了“自物抵押”的困境，對出租人的權(quán)利保護(hù)及融資租賃行業(yè)發(fā)展起到正向的作用。

（二）配套制度的跟進(jìn)

2020年12月22日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》，自2021年1月1日起，對動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保在全國實行統(tǒng)一登記。這一消息對融資租賃行業(yè)而言，無疑是最大的利好。動產(chǎn)擔(dān)保統(tǒng)一登記制度的建立，明確了融資租賃登記的法律效力，可以說從根本上解決了原來工商抵押登記與融資租賃登記的競合問題。但是《決定》只將部分動產(chǎn)納入統(tǒng)一登記范圍，將機(jī)動車抵押、船舶抵押、航空器抵押這幾類特殊動產(chǎn)排除在外。主要因為這些特殊動產(chǎn)本來就需要登記所有權(quán)才能對抗善意第三人，其本身就有對應(yīng)的所有權(quán)登記機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在仍然將抵押登記放在一起。[http：//www.pbccrc.org.cn/zxzx/zxdt/202012/b440319fec21474a89d9df8891ecb82c.shtml]

而這被排除在外的特殊動產(chǎn)往往是較為普遍的融資租賃標(biāo)的物，那么其是否需要再行保留自物抵押登記呢？

（三）權(quán)利實現(xiàn)的路徑

之前有一個問題一直困擾著融資租賃行業(yè)，就是“擇一訴”的問題。融資租賃司法解釋第二十一條的規(guī)定，在承租人根本違約且經(jīng)催告后仍不履行的，出租人需“物債擇一”要么選擇加速到期，要么選擇解除合同并取回租賃物，兩個權(quán)利不能同時行使，從而導(dǎo)致出租人存在兩次訴訟的訴累，并由于規(guī)避此訴累產(chǎn)生了相關(guān)問題。[楊楠，《再談<民法典>下融資租賃擔(dān)保功能化》。]擔(dān)保制度司法解釋第六十五條給出了解決路徑，出租人可以在請求償還租金的同時，主張租賃物的優(yōu)先受償權(quán)，現(xiàn)實中依靠取回租賃物實現(xiàn)債權(quán)的案例較少，一般主張租金權(quán)利后也是通過保全租賃物然后拍賣變賣來實現(xiàn)債權(quán)，這一解釋的規(guī)定，推動實現(xiàn)租賃物的擔(dān)保功能，也避免了司法實踐中判法不一的問題。

三、融資租賃“自物抵押”探討

（一）自物抵押還能否辦理

1. 自物抵押的理論依據(jù)消失

基于上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，出租人在中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)（以下簡稱“動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)”）辦理了融資租賃登記，即可以較為順利的實現(xiàn)債權(quán)租賃物的優(yōu)先受償權(quán)，那么，融資租賃一般動產(chǎn)還能辦理中登網(wǎng)抵押登記嗎？一種觀點認(rèn)為，按照現(xiàn)有法律制度構(gòu)建而言，“自物抵押”已無法理及法律依據(jù)，2014版融資租賃合同司法解釋第九條第二項已被刪除，在動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下，已經(jīng)沒有必要再專門作出例外規(guī)定，[陳明：《融資租賃司法解釋的修改要點、理由及新舊對照》。]如果再行辦理抵押登記還有可能引起不必要的麻煩，給司法審判造成一定的困擾。另有觀點認(rèn)為，現(xiàn)行登記制度下，并未對“自物抵押”做出禁止性規(guī)定，同時動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)也未設(shè)置融資租賃登記與抵押登記只能選其一，則出租人從保護(hù)自身權(quán)利出發(fā)，再行辦理抵押登記也是一種保障措施。

2.自物抵押與民法典第四百零六條的沖突

根據(jù)民法典第四百零六條，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。即對設(shè)置了抵押權(quán)的財產(chǎn)并不禁止轉(zhuǎn)讓，只要抵押權(quán)跟隨抵押財產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓，就能保障抵押權(quán)人的權(quán)利[楊立新：《民法典物權(quán)編規(guī)定的抵押權(quán)新規(guī)則解讀》，《法學(xué)論壇》2020年第4期。]?，F(xiàn)實中，如動產(chǎn)租賃物僅辦理了融資租賃所有權(quán)登記，承租人如轉(zhuǎn)讓租賃物，那么承租人作為無處分權(quán)人，受讓人仍可能成立善意第三人，出租人僅享有債權(quán)請求權(quán)。

而如果動產(chǎn)租賃物辦理了融資租賃所有權(quán)登記，又辦理了抵押登記，那么即使在融資租賃交易中，受讓人構(gòu)成善意，所有權(quán)防線失守，但依據(jù)承租人又作為抵押人，其轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)依照民法典第四百零六條的規(guī)定，受讓人取得租賃物所有權(quán)的同時，也要負(fù)擔(dān)抵押人的義務(wù)，受到抵押權(quán)的約束。[楊立新：《民法典物權(quán)編規(guī)定的抵押權(quán)新規(guī)則解讀》，《法學(xué)論壇》2020年第4期。]出租人可以通過抵押權(quán)實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。承租人既作為無處分權(quán)人，又作為抵押人，身份的沖突不言而喻。

（二）自物抵押還是否需要辦理

1. 特殊動產(chǎn)存在善意取得可能

作為動產(chǎn)的機(jī)動車、船舶、飛機(jī)等特殊動產(chǎn)準(zhǔn)用不動產(chǎn)物權(quán)變動的交易安全保護(hù)規(guī)則即交付+登記對抗，其他動產(chǎn)則仍適用占有保護(hù)規(guī)則。[王利明：《談善意取得——逐條解析<物權(quán)法司法解釋（一）>》]例如機(jī)動車的行政管理要求，商用車回租業(yè)務(wù)中，常常存在車管所登記的名義所有權(quán)人與實際所有權(quán)人不一致的問題[《公安部關(guān)于確定機(jī)動車財產(chǎn)所有權(quán)人問題的復(fù)函》（公交管[2000]98號）：公安機(jī)關(guān)辦理的機(jī)動車登記，是準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予機(jī)動車上路行駛的登記，而非所有權(quán)登記。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件中車輛登記單位與實際出資購買人不一致應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》（[2000]執(zhí)他字第25號）：在確定車輛所有權(quán)時應(yīng)依據(jù)公平、等價有償?shù)脑瓌t，根據(jù)案涉證據(jù)，如財務(wù)憑證、銀行賬冊明細(xì)表、繳納養(yǎng)路費和稅費的憑證等判斷實際出資人，而非單純地以登記名義人為車主。]。由于存在登記產(chǎn)權(quán)人與實際產(chǎn)權(quán)人不同，導(dǎo)致第三人有時無法通過動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)查詢到具體車輛是否已經(jīng)進(jìn)行融資租賃，而導(dǎo)致二次融資。同時，基于原有法律規(guī)定的影響，除了專業(yè)金融機(jī)構(gòu)以外，一般交易中的個人，只對車輛登記證中是否體現(xiàn)抵押登記等他項權(quán)利，作為其交易的判斷依據(jù)，而不會查詢動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)，去關(guān)注是否存在融資租賃的問題。這兩點問題，是否會導(dǎo)致第三人構(gòu)成善意取得？對出租人而言，這或許是不辦理抵押登記帶來的威脅。

新車售后回租模式中，先投放后抵押的情況也一直存在，投放期間與抵押辦理之間的空窗期，僅依靠融資租賃登記公示所有權(quán)是否足夠？現(xiàn)實中，出租人為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險往往要求第三方擔(dān)保，落實抵押登記事宜，但這并不是治本之策，也不應(yīng)成為行業(yè)常態(tài)。

2.一般動產(chǎn)存在善意取得可能

針對一般動產(chǎn)，如果辦理了動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)融資租賃登記，還是可能存在善意取得問題。根據(jù)現(xiàn)有登記規(guī)則，采用的是人的編成主義，[高圣平：《民法典視野下統(tǒng)一動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記制度的構(gòu)造》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020年第5期。]通俗而言就是，針對某個人，第三人可查詢其名下有哪些物辦理了登記，而物的編成主義則是針對某個物其上存在哪些權(quán)利。這樣的登記模式會帶來什么影響呢？很多動產(chǎn)本身缺乏唯一標(biāo)識性，假設(shè)承租人將租賃物設(shè)備出借/出租給某人，這個某人占有并使用租賃物，第三人基于對某人占有租賃物的信賴，通過查詢動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)某人名下并不存在登記過的租賃物設(shè)備，這種情況下，該第三人確實盡到了審慎審查的義務(wù)，假設(shè)其符合其他善意取得要件，那么極可能取得物權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)有主流理論，物權(quán)一旦公示，應(yīng)該所有人都知道，不存在成立善意第三人的可能。但是由于登記采用的人的編成主義，不可能要求每個交易主體都去查詢，法律規(guī)定未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，而不是說只要登記，就能對抗善意第三人，這已經(jīng)預(yù)設(shè)了一部分人處于公示范圍之外，不受對抗力的影響。更本質(zhì)的表述為：公示范圍只所在，對抗效力之所及。[龍?。骸睹穹ǖ渲械膭赢a(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保體系》，《法學(xué)研究》2020年第6期。]比如在偏遠(yuǎn)地區(qū)開展設(shè)備租賃，可能存在很多人不會使用電腦，更不會理解融資租賃的含義。

四、解決路徑與建議

（一）完善特殊動產(chǎn)抵押登記制度

現(xiàn)有制度環(huán)境下，特殊動產(chǎn)不辦理抵押登記，顯然還存在現(xiàn)實的困境在一般動產(chǎn)已經(jīng)實現(xiàn)統(tǒng)一登記的前提下，對于車輛等特殊動產(chǎn)，車管所等登記部門由于辦理數(shù)量之龐大，登記工作已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其工作負(fù)荷，還出現(xiàn)了黃牛等現(xiàn)象。如果車管所等登記部門在辦理過戶登記或抵押權(quán)登記時，要求過戶方出具動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)的查詢證明，如存在融資租賃登記的，則該等過戶或抵押屬于無權(quán)處分行為，不予以辦理。這樣，能一定程度上減少出租人登記的壓力，也避免善意第三人的成立。

（二）出租人仍保持發(fā)票標(biāo)識章、自物抵押等做法

按照《民法典》第七百四十五條，未經(jīng)登記不得對抗，在租賃物未登記的情況下，理論上，即使出租人加蓋發(fā)票標(biāo)識章，出租人對租賃物享有的所有權(quán)不得對抗善意第三人。但實踐中，若出租人對租賃物的所有權(quán)未登記或登記時因描述缺陷導(dǎo)致?lián)Ｎ闯闪⒌那闆r下，蓋標(biāo)識章一定程度上有利于舉證證明第三人非善意，有利于保護(hù)出租人的所有權(quán)。

針對特殊動產(chǎn)，在沒有出臺辦理了融資租賃登記就不能辦理抵押登記的規(guī)定前，作為經(jīng)營車輛的出租人還應(yīng)當(dāng)保留自物抵押的操作，以確保實際中承租人無法進(jìn)行再轉(zhuǎn)讓再融資的可能。

（三）不斷完善動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)

雖然動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)基于互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行，具有全國集中統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫，出租人可自主操作辦理登記，其他主體可自主查詢，登記一經(jīng)完成即刻生效，登記機(jī)構(gòu)不對登記內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查，效率較高，成本低廉。但，對于現(xiàn)在人們對融資租賃的認(rèn)知以及對動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)的了解，很多人還無法真正踐行查詢義務(wù)。同時動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)采用人的編成主義，確實有查詢不到的問題。故建議在未來增加細(xì)化查詢的條件或者模糊查詢的選項，對一般動產(chǎn)也應(yīng)明確登記的具體細(xì)化的規(guī)則，而非任意填寫租賃物信息。