以不動產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，抵押人未依抵押合同約定辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。債權(quán)人依據(jù)抵押合同主張抵押人在抵押物的價值范圍內(nèi)承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。抵押權(quán)人對未能辦理抵押登記有過錯的，相應(yīng)減輕抵押人的賠償責(zé)任。

2013年12月31日，中信銀行東莞分行與華豐盛公司、億陽公司、高力信公司簽訂《綜合授信合同》，約定中信銀行東莞分行為三家公司提供4億元的綜合授信額度，額度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。為擔(dān)保該合同，中信銀行東莞分行于同日與陳志波、陳志華、陳志文、億陽公司、高力信公司、華豐盛公司、怡聯(lián)公司、力宏公司、同匯公司分別簽訂《最高額保證合同》，約定：高力信公司、華豐盛公司、億陽公司、力宏公司、同匯公司、怡聯(lián)公司、陳志波、陳志華、陳志文為上述期間的貸款本息、實現(xiàn)債權(quán)費用在各自保證限額內(nèi)向中信銀行東莞分行提供連帶保證責(zé)任。

同時，中信銀行東莞分行還分別與陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞簽訂了《最高額抵押合同》，陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞同意為中信銀行東莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期間對億陽公司等授信產(chǎn)生的債權(quán)提供最高額抵押，擔(dān)保的主債權(quán)限額均為4億元，擔(dān)保范圍包括貸款本息及相關(guān)費用，抵押物包括：1.陳志華提供的房屋和一棟綜合樓（未取得不動產(chǎn)登記證書）；2.陳志波提供的三處土地使用權(quán)（均未取得不動產(chǎn)登記證書）和其中一處地塊上的建筑物；3.陳仁興提供的房屋；4.梁彩霞提供的房屋。以上不動產(chǎn)均未辦理抵押登記。

其中，陳志華、陳仁興、梁彩霞提供的抵押物有房屋產(chǎn)權(quán)證，但其三人未取得登記在其名下的土地使用權(quán)證，房地權(quán)屬人不一致。

基于《綜合授信合同》，中信銀行東莞分行于2014年3月18日、19日為華豐盛公司提供3筆共計7000萬元流動資金貸款。

東莞市房產(chǎn)管理局于2011年6月29日向東莞市各金融機構(gòu)發(fā)出《關(guān)于明確房地產(chǎn)抵押登記有關(guān)事項的函》，通知各金融機構(gòu)對土地使用權(quán)人與房屋產(chǎn)權(quán)人不一致的房屋辦理抵押登記的，必須在房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)權(quán)利主體取得一致后才能辦理，從2011年8月1日起，對所有以自建房屋申請辦理抵押登記的業(yè)務(wù)，要求申請人必須同時提交土地使用權(quán)證。

中信銀行東莞分行依約向華豐盛公司發(fā)放了7000萬貸款。然而，華豐盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。中信銀行東莞分行提起本案訴訟。請求：華豐盛公司歸還全部貸款本金7000萬元并支付貸款利息等；陳志波、陳志華、陳仁興、梁彩霞在抵押物價值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

對陳志華、陳仁興、梁彩霞提供土地使用權(quán)證與房屋產(chǎn)權(quán)證權(quán)利人不一致的三處房屋，一審東莞中院判決駁回原告的訴訟請求，二審廣東高院維持了一審判決。后中信銀行東莞分行向最高院申請再審，最高院經(jīng)審理撤銷一審法院的該項判決，改判陳志華、陳仁興、梁彩霞在案涉房屋的價值范圍內(nèi)，就一審判決確定的華豐公司未清償借款本金、利息、復(fù)利、罰息及律師費部分的二分之一范圍內(nèi)，向中信銀行東莞分行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《民法典》施行后，擔(dān)保制度發(fā)生了較大變化。有感于司法實踐中抵押人借故拖延辦理抵押登記手續(xù)，損害債權(quán)人利益的現(xiàn)象層出不窮，《民法典》揚棄了過往《物權(quán)法》過于機械強調(diào)辦理抵押權(quán)登記的弊端，有利于從實質(zhì)上保障債權(quán)的實現(xiàn)。

例如，針對抵押人辦理抵押預(yù)告登記后，不辦理抵押權(quán)登記致使抵押權(quán)無法設(shè)立的情況，《擔(dān)保制度解釋》第52條突破了過往機械適用物權(quán)法定性原則引發(fā)的巨大爭議，規(guī)定“當(dāng)事人辦理抵押預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權(quán)首次登記、預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)不一致、抵押預(yù)告登記已經(jīng)失效等情形，導(dǎo)致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形的，人民法院應(yīng)予支持，并應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立”，實質(zhì)將預(yù)告登記的效力等同于抵押權(quán)登記的效力。

本案則是針對無法辦理抵押權(quán)登記或抵押人無故不辦理抵押登記，致使債權(quán)人無法行使抵押權(quán)的情形發(fā)生時，債權(quán)人維權(quán)的另一范式。在此情形下，因可歸責(zé)于抵押人的原因?qū)е挛崔k理抵押登記的，抵押人可主張抵押人構(gòu)成違約，請求抵押人在抵押物的價值和不能清償?shù)膫鶆?wù)范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

就該指導(dǎo)案例而言，有以下問題值得厘清：

1）在繼續(xù)履行抵押合同，辦理抵押登記和賠償損失之間，債權(quán)人享有選擇權(quán)

《民法典》第577條（《合同法》第107條）規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！薄稉?dān)保制度解釋》第46條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)予支持?！薄毒琶窦o(jì)要》第60條第1句規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持?！?/p>

據(jù)此，債權(quán)人與抵押人訂立有效的不動產(chǎn)抵押合同的，如抵押人在辦理抵押登記的條件成就后，未依約辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人可以根據(jù)實際需要，選擇請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)，或者賠償損失。

一般來說，在抵押物未滅失或者所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形下，債權(quán)人起訴主張辦理抵押登記手續(xù)，并配合財產(chǎn)保全措施，能夠起到固定抵押物，勝訴后設(shè)立抵押權(quán)，并就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)等效果，有利于債權(quán)的實現(xiàn)，對債權(quán)人而言，屬于較優(yōu)的訴訟方案。

不過，債權(quán)人的辦理抵押登記請求權(quán)在行使時受到《民法典》第580條第1款所列三種情形的限制，即辦理抵押登記在法律上或者事實上不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行的情況下，繼續(xù)履行的主張無法獲得支持。

例如，在本案中，東莞市房產(chǎn)管理局在抵押合同訂立之前，已明確通知各金融機構(gòu)，抵押人不能提供提交土地使用權(quán)證，無法以自建房屋辦理抵押登記。因此，對于辦理抵押登記的訴訟請求，本案屬于典型的“法律上或事實上不能履行”的情形。債權(quán)人主張抵押人辦理抵押登記并無實際意義，只能主張其承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

又如，如果抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)請求辦理不動產(chǎn)抵押登記，則屬“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”的情形。因為在此種情況下，即使當(dāng)事人已經(jīng)辦理了抵押權(quán)登記，抵押權(quán)亦不受保護，因此沒有繼續(xù)履行的必要。

2）抵押人承擔(dān)未履行抵押合同的違約賠償責(zé)任

對抵押人未依約辦理抵押登記是否需要承擔(dān)法律責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任，自1995年《擔(dān)保法》施行以來，一直是實務(wù)中極具爭議的問題。隨著《擔(dān)保法》《物權(quán)法》立法內(nèi)容的變化，以及《九民紀(jì)要》的解釋，在《民法典》出臺以前，不同階段的司法實踐對該問題存在不同的觀點和裁判尺度。

首先，在《擔(dān)保法》時代，由于《擔(dān)保法》并未采取物權(quán)行為與合同行為相互獨立的立法模式，而是將辦理抵押登記作為抵押合同的生效要件，因此，在未辦理抵押登記的情況下，抵押合同未生效，此時抵押人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。

具體而言，有法院依據(jù)原《擔(dān)保法解釋》第56條第2款“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，判決抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。

另有法院依據(jù)原《擔(dān)保法解釋》第7條，認(rèn)定不動產(chǎn)抵押權(quán)未登記，抵押合同無效，抵押權(quán)人與抵押人對抵押合同的無效均有過錯，抵押人應(yīng)在債務(wù)人不能清償部分的1/2范圍內(nèi)對抵押權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。盡管此“無效”并非彼“未生效”，但在當(dāng)時合同生效與合同有效尚屬“新鮮問題”的司法環(huán)境下，此種判法一度成為《擔(dān)保法》時代的主流。

其次，《物權(quán)法》施行后，抵押登記產(chǎn)生設(shè)立抵押權(quán)的物權(quán)效果，未辦理登記不影響抵押合同效力成為確定的原則，締約過失責(zé)任再無適用土壤。在《物權(quán)法》時代，對抵押人未辦理抵押登記的責(zé)任主要存在三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為抵押人無責(zé)任，即不動產(chǎn)抵押權(quán)因未登記而不生效力，抵押權(quán)人就抵押財產(chǎn)并無優(yōu)先受償權(quán)，抵押人無須承擔(dān)責(zé)任。這種裁判觀點在《物權(quán)法》施行之初一度十分盛行，當(dāng)時有相當(dāng)數(shù)量的判決駁回了債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求。但此種觀點無法回答抵押權(quán)人在生效抵押合同中的權(quán)利受損如何救濟，實際上使抵押合同淪為一紙空文，導(dǎo)致債權(quán)人與抵押人的權(quán)利義務(wù)極度失衡，逐漸被司法實務(wù)所拋棄。

第二種觀點認(rèn)為應(yīng)將“物?！鞭D(zhuǎn)為“人?！?，由抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。該種觀點依據(jù)無效法律行為的轉(zhuǎn)換理論，認(rèn)為既然未發(fā)生設(shè)立抵押權(quán)的法律后果，則可將債權(quán)人和抵押人之間的不動產(chǎn)抵押關(guān)系轉(zhuǎn)化為保證關(guān)系，由抵押人承擔(dān)保證責(zé)任。在具體承擔(dān)保證責(zé)任的范圍上，有判決認(rèn)為應(yīng)以抵押財產(chǎn)的價值為限承擔(dān)有限責(zé)任，亦有裁判認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)無限連帶保證責(zé)任。

不過，由于未設(shè)立抵押權(quán)并不導(dǎo)致抵押合同無效，轉(zhuǎn)換理論的適用基礎(chǔ)不存在，加之直接將物保轉(zhuǎn)為人保實際是對抵押人課以連帶責(zé)任，既加重了抵押人的負(fù)擔(dān)，又不符合承擔(dān)連帶責(zé)任需有法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的基本原則，因此，雖過往有相當(dāng)數(shù)量的判決采取此種觀點，但《九民紀(jì)要》和《民法典》均未予以吸收。

第三種觀點認(rèn)為抵押人應(yīng)承擔(dān)抵押合同項下的違約賠償責(zé)任。該種觀點依據(jù)合同法上違約責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則，認(rèn)為既然訂立抵押合同和設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)是兩個相互獨立的法律事實，未辦理登記并不影響抵押合同的法律拘束力，因此，登記義務(wù)人未履行其義務(wù)，導(dǎo)致抵押權(quán)人訂立抵押合同的目的不能實現(xiàn)，構(gòu)成違反抵押合同，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，包括繼續(xù)辦理抵押登記以及不能辦理抵押登記情況下的損害賠償責(zé)任。

此種觀點符合物權(quán)行為與合同行為分立立法的本意，具有充分的合同法法理和實體法基礎(chǔ)，且可以在合同法的范圍內(nèi)解決合同問題，獲得了較多支持，為《九民紀(jì)要》所采納，在《民法典》施行后亦得以保留。

《九民紀(jì)要》第60條第2句規(guī)定：“因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?！?/p>

《擔(dān)保制度解釋》第46條第3款亦規(guī)定：“因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責(zé)于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍?！?/p>

3）債權(quán)人無權(quán)就抵押物主張優(yōu)先受償

如前所述，鑒于此種情況下抵押人承擔(dān)的是違反抵押合同的違約賠償責(zé)任，故無權(quán)就抵押物主張優(yōu)先受償，此種認(rèn)識在最高院編寫的《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》（簡稱《九民紀(jì)要理解與適用》）一書中，亦得以體現(xiàn)。

4）如何認(rèn)定抵押權(quán)人的損失范圍/抵押人的賠償責(zé)任相對于主債務(wù)而言是補充責(zé)任還是連帶責(zé)任

對此問題，過往司法實踐存在兩種不同認(rèn)定。

一種觀點認(rèn)為，抵押權(quán)人的損失范圍即抵押人的賠償范圍是主債務(wù)人到期未履行的債務(wù)部分，即主債務(wù)人到期不履行債務(wù)的，債權(quán)人即可直接要求抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任，并不以法院對債務(wù)人進行強制執(zhí)行為前提。

另一種觀點認(rèn)為，抵押權(quán)人的損失范圍應(yīng)以主債務(wù)不能清償?shù)姆秶鸀橄?，即在法院對主債?wù)人進行強制執(zhí)行后，主債務(wù)仍未能得到清償?shù)牟糠址秸J(rèn)定為債權(quán)人的損失部分，抵押人以此為限承擔(dān)賠償責(zé)任。

從主債務(wù)清償?shù)慕嵌葋砜?，上述第一種觀點意味著抵押人承擔(dān)的是主債務(wù)的連帶賠償責(zé)任；上述第二種觀點意味著抵押人承擔(dān)的是主債務(wù)的補充賠償責(zé)任。

在《九民紀(jì)要》出臺后，該問題已有明確答案。在《九民紀(jì)要理解與適用》中，最高院明確提出，鑒于連帶責(zé)任應(yīng)由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，而法律未規(guī)定未辦理不動產(chǎn)抵押登記時抵押人承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，除非抵押合同明確約定抵押人承擔(dān)連帶責(zé)任，否則，其僅在債務(wù)人不能清償時承擔(dān)補充責(zé)任。

在此基礎(chǔ)上，面對實務(wù)中債權(quán)人往往將主債務(wù)人和抵押人作為共同被告提起訴訟的情況，為及時高效解決糾紛，最高院進一步提出，人民法院可以將債務(wù)人和抵押人列為共同被告參加訴訟，并在判決書中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由抵押人承擔(dān)責(zé)任，并在執(zhí)行程序中一并處理。 

5）存在多個抵押人未依約辦理抵押登記的，抵押人應(yīng)以各自提供的抵押物價值為限向抵押權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

由于該案已成為指導(dǎo)案例，因此，雖然該項裁判規(guī)則并未被最高院提煉成指導(dǎo)規(guī)則，但在實踐中的示范效應(yīng)無疑是巨大的。在今后的司法實踐中，存在多個抵押人未依約辦理抵押登記的，判決抵押人以各自提供的抵押物價值為限向抵押權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，當(dāng)無疑義。

但問題在于，關(guān)于該項連帶責(zé)任的法律基礎(chǔ)，最高院生效判決并未加以說明，這種不進行說理而直接判決的做法，在未來的司法實踐可能產(chǎn)生新的爭議。

筆者個人認(rèn)為，從解釋論的角度出發(fā)，此處連帶賠償責(zé)任的法律基礎(chǔ)，至少有三種解釋路徑：

一是不真正連帶責(zé)任。由于數(shù)個抵押人同時存在違約行為，債權(quán)人就主債務(wù)不能清償?shù)膿p失，存在并存的數(shù)個違約賠償請求權(quán)，且數(shù)個抵押人偶然地對債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)，且不存在共同承擔(dān)債務(wù)的合意，因此該項連帶責(zé)任屬于不真正連帶責(zé)任。

不真正連帶責(zé)任的問題在于，《民法典》并未直接規(guī)定不真正連帶責(zé)任，卻規(guī)定了“連帶責(zé)任必須由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定”，而不真正連帶責(zé)任的債務(wù)人卻需承擔(dān)連帶責(zé)任，給法官找法帶來了邏輯上的困難，期待未來出臺司法解釋對不真正連帶責(zé)任予以厘清。

二是參照適用同一債權(quán)上存在多個第三人物保的處理規(guī)則。盡管抵押人向債權(quán)人承擔(dān)的是違約賠償責(zé)任，而非擔(dān)保責(zé)任，但承擔(dān)該違約責(zé)任的原因是抵押人為主債權(quán)提供擔(dān)保，承擔(dān)違約責(zé)任的法律后果是導(dǎo)致債權(quán)人與主債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)消滅，其本質(zhì)與擔(dān)保責(zé)任類似，故參照試用抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)規(guī)定（其實質(zhì)仍屬不真正連帶責(zé)任）。

三是分別侵權(quán)承擔(dān)的連帶責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?171條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@種路徑將債務(wù)人的違約行為解釋為對債權(quán)人期待權(quán)的損害，即存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

上述區(qū)分的意義在于，如果將此種連帶責(zé)任解釋為因分別侵權(quán)承擔(dān)的連帶責(zé)任，則根據(jù)《民法典》178條第2款 “連帶責(zé)任人的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。實際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償”，實際承擔(dān)賠償責(zé)任的抵押人可以要求其他抵押人分擔(dān)損失。

如果將此種連帶責(zé)任解釋為不真正連帶責(zé)任，則盡管有《民法典》178條第2款的規(guī)定，實際承擔(dān)賠償責(zé)任的抵押人亦無權(quán)要求其他抵押人分擔(dān)損失。

如果解釋為參照適用同一債權(quán)上存在多個第三人物保的處理規(guī)則，則根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第13條，除非擔(dān)保人之間約定相互追償或承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，或者各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，否則只能向債務(wù)人進行追償。

由于不同的解釋路徑將得出不同的結(jié)論，因此，該問題有賴司法實踐進一步明確。

6）抵押權(quán)人對未能辦理抵押登記有過錯的，可以相應(yīng)減輕抵押人的賠償責(zé)任

實務(wù)中，抵押權(quán)人存在過錯，一般有三種情形：

第一種是抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)主張辦理抵押登記，此時即便已設(shè)立抵押權(quán)，法律亦不予保護，根據(jù)舉重以明輕的基本法理，債權(quán)人主張違約賠償?shù)?，亦無法得到保護。

第二種屬于本案的情況，即抵押人提供的抵押物本身無法辦理不動產(chǎn)抵押登記，抵押權(quán)人未盡合理注意義務(wù)，導(dǎo)致無法辦理抵押登記的。

值得注意的是，本案抵押權(quán)人為金融機構(gòu)，最高院判決認(rèn)定其對抵押物能否實際辦理抵押登記具有更高的注意和審查義務(wù)。因金融機構(gòu)未盡該義務(wù)，故參照抵押合同無效的規(guī)則，酌定抵押人賠償?shù)慕痤~相當(dāng)于未清償債務(wù)部分的1/2。

實務(wù)中，如果抵押權(quán)人并非金融機構(gòu)，此種情況下無法辦理抵押登記，是否屬于抵押權(quán)人存在過錯，有賴于個案認(rèn)定。

第三種情況是法院會根據(jù)哪方當(dāng)事人未申請抵押登記，判斷抵押權(quán)人是否存在過錯。

《不動產(chǎn)登記暫行條例》第14條第1款規(guī)定，“因買賣、設(shè)定抵押權(quán)等申請不動產(chǎn)登記的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同申請”。由于現(xiàn)行不動產(chǎn)抵押權(quán)登記采取的是抵押人與抵押權(quán)人共同申請制度，申請登記是抵押合同雙方當(dāng)事人的共同義務(wù)，因此，在此制度之下，未辦理抵押登記是哪方在“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”，成為了認(rèn)定抵押權(quán)人是否存在過錯的決定因素。

對此，如果抵押合同中已經(jīng)明確約定由抵押人辦理登記，較多的判決認(rèn)為應(yīng)由抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，但也有判決認(rèn)為在共同申請登記主義之下，抵押權(quán)人亦負(fù)有催促及協(xié)助辦理抵押登記的義務(wù)，應(yīng)依當(dāng)事人的過錯程度分擔(dān)抵押權(quán)人的損失。

如果在抵押合同沒有明確約定抵押登記的辦理，對于抵押權(quán)人是否存在過錯，裁判中有三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，抵押權(quán)人和抵押人均有登記義務(wù)，抵押權(quán)人和抵押人均未申請辦理抵押登記，責(zé)任相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同等違約責(zé)任。

第二種觀點認(rèn)為，未辦理不動產(chǎn)抵押登記，當(dāng)事人均存在過錯，但抵押人在辦理抵押登記過程中處于被催促的地位，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任，由抵押權(quán)人承擔(dān)主要責(zé)任。

第三種觀點認(rèn)為，雖然抵押合同未明示約定抵押人的登記義務(wù)，但抵押人辦理抵押登記以使抵押權(quán)有效設(shè)立，是其依據(jù)誠實信用原則應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)，抵押人未履行抵押登記義務(wù)導(dǎo)致抵押權(quán)未設(shè)立，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

對此，筆者個人認(rèn)為，抵押人作為抵押合同的債務(wù)人，登記義務(wù)是其對抵押權(quán)人的抵押人的主給付義務(wù)，共同申請僅表明抵押權(quán)人在抵押登記管理中具有配合義務(wù)，該義務(wù)類似買賣合同中買方的受領(lǐng)義務(wù)。因此，未辦理抵押登記的，除非抵押人能夠證明其催告?zhèn)鶛?quán)人申請抵押登記，但債權(quán)人拒不配合，否則不應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人存在過錯，以免過分縱容抵押人違約。

持卡人提供證據(jù)證明他人盜用持卡人名義進行網(wǎng)絡(luò)交易，請求發(fā)卡行承擔(dān)被盜刷賬戶資金減少的損失賠償責(zé)任，發(fā)卡行未提供證據(jù)證明持卡人違反信息妥善保管義務(wù)，僅以持卡人身份識別信息和交易驗證信息相符為由主張不承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。

徐欣系招商銀行延西支行的儲戶，2016年3月2日，徐欣上述借記卡發(fā)生三筆轉(zhuǎn)賬共計146200元，均轉(zhuǎn)入戶名均為石某的農(nóng)業(yè)銀行卡中。

2016年5月30日，徐欣父親至上海市公安局青浦分局報警并取得《受案回執(zhí)》，青浦分局經(jīng)偵支隊告知以信用卡詐騙案決定立案。

2016年4月29日，福建省福清市公安局對涉嫌盜竊罪的謝某1執(zhí)行逮捕，送福清市看守所羈押。

2016年5月18日，福建省福清市公安局刑偵大隊向犯罪嫌疑人謝某1制作《訊問筆錄》，載明：我以9800元人民幣向我?guī)煾蒂徺I了筆記本電腦、銀行黑卡（使用別人身份辦理的銀行卡）、身份證、優(yōu)盤等設(shè)備用來實施盜刷他人銀行卡存款。我?guī)煾蒂u給我的優(yōu)盤里有受害人的身份信息、手機號碼、銀行卡號、取款密碼以及銀行卡內(nèi)的存款情況。……用自己人的頭像補一張?zhí)摷俚呐R時身份證，辦理虛假的臨時身份證的目的是用于到手機服務(wù)商營業(yè)廳將我們要盜刷的那個受害者的手機掛失并補新的SIM卡，我們補新SIM卡的目的是掌握受害者預(yù)留給銀行的手機，以便于接收轉(zhuǎn)賬等操作時銀行發(fā)送的驗證碼，只有輸入驗證碼手機銀行內(nèi)的錢才能被轉(zhuǎn)賬成功。而且將受害者的銀行卡盜刷后，他手上持有的SIM卡接收不到任何信息，我們轉(zhuǎn)他銀行賬戶內(nèi)的錢不至于被他發(fā)現(xiàn)。……2016年3月2日，我?guī)煾蹈嬖V我說這次由他負(fù)責(zé)辦理受害人假的臨時身份證，并補辦受害者關(guān)聯(lián)銀行卡的新手機SIM卡。他給了我三個銀行賬號和密碼（經(jīng)辨認(rèn)銀行交易明細(xì)，……一張是招行卡號為××××，戶名：徐欣）。

2016年6月，福清市公安局出具《呈請案件偵查終結(jié)報告書》，載明：2016年3月2日，此次作案由謝某1負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬取款，上家負(fù)責(zé)提供信息、補卡，此次謝某1盜刷了周某、徐欣、汪某等人銀行卡內(nèi)存款共計400700元。

徐欣向上海長寧法院起訴，請求招行延西支行賠償銀行卡盜刷損失146200元及利息，一二審法院均支持了原告全部訴訟請求。

近年來，隨著電子交易和網(wǎng)絡(luò)支付的不斷發(fā)展，信用卡詐騙、電信詐騙等犯罪行為如同附骨之疽，愈演愈烈。一些金融機構(gòu)開發(fā)的電子交易系統(tǒng)中，過分依賴手機短信的認(rèn)證作用，給了犯罪分子可乘之機，一直飽受詬病。

本案中，法院認(rèn)定，商業(yè)銀行作為存款儲蓄業(yè)務(wù)的當(dāng)事人，具有保障賬戶資金安全的法定義務(wù)以及向儲戶本人或者其授權(quán)的人履行的合同義務(wù)。為實現(xiàn)合同目的，商業(yè)銀行作為借記卡的發(fā)卡行及相關(guān)技術(shù)、設(shè)備和操作平臺的提供者，應(yīng)當(dāng)對交易機具、交易場所加強安全管理，對各項軟硬件設(shè)施及時更新升級，以最大限度地防范資金交易安全漏洞。尤其是，隨著電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展，商業(yè)銀行作為電子交易系統(tǒng)的開發(fā)、設(shè)計、維護者，也是從電子交易便利中獲得經(jīng)濟利益的一方，應(yīng)當(dāng)也更有能力采取更為嚴(yán)格的技術(shù)保障措施，以增強防范銀行卡違法犯罪行為的能力。

本案中，犯罪分子非法獲取儲戶的身份信息、手機號碼、取款密碼等賬戶信息后，通過補辦手機SIM卡截獲動態(tài)驗證碼完成轉(zhuǎn)賬，造成儲戶的資金損失。一方面，由于招行沒有證據(jù)證明儲戶的取款密碼信息泄露是因為儲戶保管不善造成的，無法證明儲戶存在過錯；另一方面，法院認(rèn)為，在存在網(wǎng)絡(luò)盜刷的情況下，招行僅以身份識別信息和交易驗證信息通過為由主張案涉交易是持卡人本人或其授權(quán)交易，不能成立。因此，判決招行賠償儲戶全部損失。

在筆者看來，該指導(dǎo)案例對實務(wù)的啟示至少有三：

首先，《民法典》第592條規(guī)定：“當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯的，可以減少相應(yīng)的損失賠償額?！睂Υ?，違約方如主張對方當(dāng)事人對損失的發(fā)生具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

本案中，盡管從生活常識上看，對于取款密碼被他人知悉，儲戶至少有一定可能性存在過錯，但由于招行一方?jīng)]有提出任何證據(jù)證明儲戶存在過錯，因此，法院并未適用民訴法上“高度可能性”的證據(jù)規(guī)則采信儲戶存在過錯。

從舉證能力上看，由于銀行方面基本沒有可能提供儲戶保管取款密碼不當(dāng)?shù)淖C據(jù)，因此，一旦發(fā)生此類糾紛，援引《民法典》第592條減輕自身責(zé)任的抗辯基本沒有被支持的可能。

其次，根據(jù)本案確立的裁判規(guī)則，儲戶發(fā)生財產(chǎn)損失的，推定銀行違約并具有全部過錯。因此，即使能夠證明儲戶存在過錯，銀行一方也僅能減輕違約賠償責(zé)任，而難以免除其賠償責(zé)任。

第三，除了銀行等金融機構(gòu)以外，其他電信服務(wù)運營商、網(wǎng)絡(luò)平臺、電子游戲平臺等面向大規(guī)模不特定公眾提供服務(wù)的經(jīng)營者，對自身開發(fā)或運營的軟件、APP、小程序等系統(tǒng)中的交易流程，亦負(fù)有對交易加強安全管理，對各項軟硬件設(shè)施及時更新升級，以防范交易安全漏洞的最大限度保障義務(wù)，僅憑身份信息和交易驗證信息作為交易真實性認(rèn)證的認(rèn)證手段，很可能被認(rèn)定為未盡保障義務(wù)，構(gòu)成違約。

需要注意的是，此處的交易，不但包括有形資產(chǎn)交易，還包括數(shù)據(jù)財產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)交易，例如數(shù)字貨幣，游戲中的角色、武器裝備、皮膚等。

因此，建議其他行業(yè)運營者參照本案法院認(rèn)定的部分，排查密碼重置、賬戶轉(zhuǎn)讓、交易等可能對用戶財產(chǎn)造成直接影響的各類流程中可能存在的安全隱患，完善相關(guān)流程。