為睿資產(chǎn) 作者：毛和文律師 前某大型房地產(chǎn)集團(tuán)公司集團(tuán)副總裁、投資開發(fā)中心總經(jīng)理、集團(tuán)法律事務(wù)中心總監(jiān)、行政人力資源中心總監(jiān)；現(xiàn)任北京瀛和律師事務(wù)所管委會委員，創(chuàng)始合伙人。澳大利亞西悉尼大學(xué)MBA 學(xué)位，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)博士。
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引言
以受讓股權(quán)的方式收購房地產(chǎn)企業(yè)，是絕大多數(shù)房地產(chǎn)公司獲取建設(shè)用地或房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的最重要方式，沒有之一。原因很簡單，受讓股權(quán)時(shí)間短、過程少、易操作，還可以暫時(shí)不交增值稅（原營業(yè)稅）及附加、契稅、交易手續(xù)費(fèi)、工本費(fèi)、印花稅等。但股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否要交土地增值稅，實(shí)踐中，行業(yè)行政主管部門和司法部門觀點(diǎn)和意見不一致，這個(gè)問題已經(jīng)爭論很久，也困擾了許多律師同行和稅務(wù)師們。下面，我們來做一分析和討論：
一、國家稅務(wù)總局涉及土增稅的相關(guān)文件
1.《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財(cái)稅字〔1995〕48號）第一條規(guī)定：對于以房地產(chǎn)進(jìn)行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價(jià)入股進(jìn)行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時(shí)，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。
2.《國家稅務(wù)總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復(fù)》（國稅函[2000]687號）是這樣批復(fù)的：鑒于深圳市能源集團(tuán)有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉(zhuǎn)讓深圳能源（欽州）實(shí)業(yè)有限公司100％的股權(quán)，且這些以股權(quán)形式表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物，經(jīng)研究，對此應(yīng)按土地增值稅的規(guī)定征稅。
3. 財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知》（財(cái)稅〔2006〕21號）規(guī)定：對于以土地（房地產(chǎn)）作價(jià)入股進(jìn)行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進(jìn)行投資和聯(lián)營的，均不適用財(cái)稅字〔1995〕48號文件第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。
4.《國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅相關(guān)政策問題的批復(fù)》（國稅函[2009]387號）是這樣批復(fù)的：鑒于廣西玉柴營銷有限公司在2007年10月30日將房地產(chǎn)作價(jià)入股后，于2007年12月6日、18日辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)，同月25日即將股權(quán)進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額等同于房地產(chǎn)的評估值。因此，我局認(rèn)為這一行為實(shí)質(zhì)上是房地產(chǎn)交易行為，應(yīng)按規(guī)定征收土地增值稅。
5.《國家稅務(wù)總局關(guān)于天津泰達(dá)恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的批復(fù)》（國稅函〔2011〕415號）是這樣批復(fù)的：經(jīng)研究，同意你局關(guān)于“北京國泰恒生投資有限公司利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式讓渡土地使用權(quán)，實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)交易行為”的認(rèn)定，應(yīng)依照《土地增值稅暫行條例》的規(guī)定，征收土地增值稅。
6.陜西省白河縣人民法院（2015）白河行初字第00001號《行政判決書》和陜西省安康市中級人民法院（2015）安中行終字第00037號《行政判決書》
2013年4月11日，旬陽地稅局向中成公司送達(dá)了旬地稅罰告（2013）1號稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書，擬對中成公司處以罰款470957.60元。經(jīng)中成公司申請，于4月26日舉行了聽證會。2013年5月15日，菜灣稅務(wù)所作出旬稅菜處（2013）2號稅務(wù)處理決定書，決定向中成公司追繳稅款736495.50元，加收滯納金377374.84元。同日，旬陽地稅局作出旬地稅罰（2013）1號稅務(wù)行政處罰決定書。
該決定書載明：
一、2005年1月至2009年7月，中成公司在持有“太極商城”土地使用權(quán)期間，未按照規(guī)定申報(bào)、繳納城鎮(zhèn)土地使用稅46145.50元。
二、2009年5月、6月，中成公司先后與巨隆公司簽署“聯(lián)合開發(fā)合同”、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為。在此行為中，中成公司未按照規(guī)定申報(bào)繳納營業(yè)稅600000元、企業(yè)所得稅120000元、城市維護(hù)建設(shè)稅30000元、印花稅6000元、教育費(fèi)附加18000元、地方教育費(fèi)附加2000元。未按照規(guī)定進(jìn)行土地增值稅清算，少繳納土地增值稅600000元。
陜西省白河縣人民法院（2015）白河行初字第00001號《行政判決書》認(rèn)為：“中成公司在經(jīng)營活動中，在取得、持有土地使用權(quán)后，又將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓巨隆公司，按照稅務(wù)法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)依法繳納城鎮(zhèn)土地使用稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、土地增值稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、印花稅、教育費(fèi)附加、地方教育費(fèi)附加。”
安康市中級人民法院（2015）安中行終字第00037號《行政判決書》認(rèn)為：被上訴人中成公司2003年取得“太極大廈”建設(shè)用地使用權(quán)，2009年通過簽訂《聯(lián)合開發(fā)合同》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的形式，將“太極大廈”土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給巨隆公司。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》等稅收法律、法規(guī)規(guī)定，被上訴人中成公司在持有、轉(zhuǎn)讓“太極大廈”土地使用權(quán)過程中，應(yīng)依法申報(bào)并繳納城鎮(zhèn)土地使用稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、土地增值稅等稅款。
二、不需要交納土地增值稅的相關(guān)案例
1.廣東省地方稅務(wù)局關(guān)于廣東省云浮水泥廠轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及房地產(chǎn)是否征稅問題的批復(fù)（粵地稅函【1998】65號）這樣批復(fù)：
云浮市地方稅務(wù)局：
你局云地稅發(fā)［１９９８］００４號請示悉．廣東國際信托投資公司為減輕國有企業(yè)的沉重負(fù)扭，保障職工生活繼續(xù)得到安定，報(bào)經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)，將其屬下全資企業(yè)廣東省云浮水泥廠的95%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港中國水泥(國際)有限公司，同時(shí)以5％的股權(quán)與香港中國水泥(國際)有限公司成立中外合營公司。對廣東省云浮水泥廠轉(zhuǎn)讓95%股權(quán)涉及的房地產(chǎn)是否征收營業(yè)稅和土地增值稅問題，經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：
全資企業(yè)將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，不屬于《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》和《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》規(guī)定的征稅范圍，不予征收營業(yè)稅和土地增值稅。因此，對廣東省云浮水泥廠轉(zhuǎn)讓股權(quán)而涉及的房地產(chǎn)，不予征收營業(yè)稅和土地增值稅。
2.最高人民法院（2014）民二終字第1264號，馬慶泉、馬松堅(jiān)與湖北瑞尚置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審《民事判決書》
“瑞尚公司提出在工商登記機(jī)關(guān)備案的協(xié)議與雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的協(xié)議內(nèi)容不一致，規(guī)避了我國稅法對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的稅收規(guī)定，規(guī)避繳納營業(yè)稅、土地增值稅，是不合法的。瑞尚公司與馬慶泉、馬松堅(jiān)對本案所涉的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及兩份補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容均無異議，且對應(yīng)實(shí)際履行的協(xié)議內(nèi)容無爭議，故雖然出現(xiàn)備案的合同內(nèi)容與實(shí)際履行的合同內(nèi)容不一致，不影響案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力。由于轉(zhuǎn)讓股權(quán)和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是完全不同的行為，當(dāng)股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)，目標(biāo)公司并未發(fā)生國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的應(yīng)稅行為，目標(biāo)公司并不需要繳納營業(yè)稅和土地增值稅。”
3.江蘇省高級人民法院（2014）蘇商再終字第0006號再審《民事判決書》
在“江蘇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與某集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”一案中，其再審民事判決書[江蘇省高級人民法院（2014）蘇商再終字第0006號]認(rèn)為：“在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地增值稅最終并未流失，因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓也只是股東的變換，土地使用權(quán)權(quán)屬沒有變化，股權(quán)無論經(jīng)過多少次轉(zhuǎn)讓，土地?zé)o論如何增值，公司初始受讓土地支付對價(jià)的成本不變。但是，只要房地產(chǎn)發(fā)生了權(quán)屬流轉(zhuǎn)，公司就需要按最終的實(shí)際房地產(chǎn)銷售價(jià)與最初的房地產(chǎn)成本價(jià)之間的增值部分繳納土地增值稅。因此，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際上并未逃避土地增值稅的征收。高成公司主張涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓逃避了國家土地增值稅征收的理由不能成立。”
三、對于是否需要交土地增值稅需要分析的批復(fù)
《安徽省地方稅務(wù)局關(guān)于對股權(quán)轉(zhuǎn)讓如何征收土地增值稅問題的批復(fù)》（皖地稅政三字【1996】367號）是這樣批復(fù)的：
黃山市地方稅務(wù)局：
你局《關(guān)于省旅游開發(fā)中心轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)如何計(jì)征土地增值稅的請示》（黃地稅一字[1996]第136號）悉。經(jīng)研究，并請示國家稅務(wù)總局，現(xiàn)批復(fù)如下：據(jù)了解，目前股權(quán)轉(zhuǎn)讓（包括房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓）情況較為復(fù)雜。其中，對投資聯(lián)營一方由于經(jīng)營狀況等原因而中止聯(lián)營關(guān)系，正常撤資的，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，暫不征收土地增值稅；對以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)為盈利目的的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)按規(guī)定征收土地增值稅。因此，你局請示中的省旅游開發(fā)中心的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可按上述原則前款進(jìn)行確定。
四、法律分析
依法征稅、依法納稅，這是鐵的定律。《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》第二條明確規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個(gè)人”才屬于土地增值稅的納稅義務(wù)人。我國過去和現(xiàn)階段的生效法律法規(guī)，并未規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)繳納土地增值稅，轉(zhuǎn)讓股權(quán)要求交納土地增值稅，并且依據(jù)的是“經(jīng)研究”、“我局認(rèn)為”、“據(jù)了解”等主觀臆斷行為，極具隨意性，違反了稅收法定原則，分析如下：
1.通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式進(jìn)行土地增值稅的納稅籌劃是近來比較常見的操作方式。但是國稅函[2000]687號文要求對這種行為征收土地增值稅。
不少人對國稅函[2000]687號文提出疑義，認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓不是土地增值稅的管轄范圍，復(fù)函越權(quán)并違法了。同時(shí)認(rèn)為，從土地增值稅的征稅對象上看，只有房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為才能成為土地增值稅的征稅對象，稅法沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為應(yīng)當(dāng)繳納土地增值稅，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并不能成為土地增值稅的征稅對象。
該復(fù)函的精神在《安徽省地方稅務(wù)局關(guān)于對股權(quán)轉(zhuǎn)讓如何征收土地增值稅問題的批復(fù)》皖地稅政三字[1996]367號也早有體現(xiàn)。
從以上的兩個(gè)文件表面內(nèi)容可以看出，真正的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無須交納土地增值稅，對于特殊的以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)為盈利目的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是征收土地增值稅。
我們在討論國稅函[2000]687號文之前，先討論一下財(cái)稅字〔1995〕48號《通知》。該通知第一條規(guī)定：對于以房地產(chǎn)進(jìn)行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價(jià)入股進(jìn)行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時(shí)，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。
2.《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知》（財(cái)稅[2006]21號）文發(fā)布后，不管之前土地增值稅有何具體政策，之后所發(fā)生的以土地（房地產(chǎn)）作價(jià)入股進(jìn)行投資或聯(lián)營的，均應(yīng)當(dāng)適用財(cái)稅[2006]21號文的規(guī)定：“對于以土地（房地產(chǎn)）作價(jià)入股進(jìn)行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進(jìn)行投資和聯(lián)營的，均不適用《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財(cái)稅[1995]48號）第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。”
就其表述的內(nèi)容與權(quán)限上看：轉(zhuǎn)讓主體是所投資或聯(lián)營企業(yè)，其納稅主體也是所投資（聯(lián)營）企業(yè)。但是對于投資（聯(lián)營）者來說，其權(quán)利只是受讓股權(quán)而已，并沒有轉(zhuǎn)讓或受讓房屋或土地使用權(quán)。
股權(quán)或者是股份是投資（聯(lián)營）者發(fā)起設(shè)立企業(yè)時(shí)所投資的資本，可以貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)出資。如果以土地（房屋）為主要投資，經(jīng)過資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估作價(jià)后該土地（房屋）就變成了貨幣計(jì)量化的企業(yè)資產(chǎn)。投資（聯(lián)營）者不再擁有該土地（房屋）的所有權(quán)，而只是擁有企業(yè)的股權(quán)（分配權(quán)益）。即：投資（聯(lián)營）者只能轉(zhuǎn)讓股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓該土地（房屋）——股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為；若投資（聯(lián)營）者轉(zhuǎn)讓而股權(quán)，企業(yè)只是換了個(gè)新股東而整體資產(chǎn)不會發(fā)生變化。
財(cái)稅[2006]21號文以土地（房屋）作價(jià)入股進(jìn)行投資或聯(lián)營的，具體需要區(qū)分投資主體、被投資行業(yè)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓三種情況確定土地增值稅征免。首先，要區(qū)分投資主體是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)還是非房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。對于從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)的企業(yè)來說，以其土地使用權(quán)或以其建造的商品房對外投資或聯(lián)營的，不論被投資企業(yè)是否從事房地產(chǎn)開發(fā)，屬于土地增值稅的征稅范圍，均不適用財(cái)稅[1995]48號第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。其次，要區(qū)分被投資聯(lián)營企業(yè)是否屬于從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。對于非從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)的企業(yè)來說，如果以土地（房屋）作價(jià)入股進(jìn)行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，根據(jù)財(cái)稅[2006]21號的規(guī)定，屬于土地增值稅的征稅范圍；凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)非從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，則適用財(cái)稅字[1995]48號的規(guī)定，暫免征收土地增值稅。再次，無論是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還是非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，由于股權(quán)不對應(yīng)其初始投資所形成的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)，所以不應(yīng)征收土地增值稅。但是對被投資、聯(lián)營企業(yè)如將上述房屋或土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)財(cái)稅[1995]48號第一條的規(guī)定，應(yīng)征收土地增值稅。
3.按照《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于公司，而股東擁有的是公司股權(quán)。轉(zhuǎn)讓股權(quán)對于公司財(cái)產(chǎn)而言，主體并未發(fā)生變化，依然歸公司所有，變化的僅僅是公司股權(quán)的所有權(quán)，在這種情形下，只應(yīng)當(dāng)按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓交納（個(gè)人或企業(yè)）所得稅，無須交納土地增值稅。
4.按照我國相關(guān)稅法的規(guī)定，企業(yè)的支出如要作為合法成本、費(fèi)用，需要取得合法有效的憑證或發(fā)票。而轉(zhuǎn)讓股權(quán)是轉(zhuǎn)讓方向受讓方開具發(fā)票，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付股權(quán)對價(jià)，憑證或發(fā)票完全無法進(jìn)入項(xiàng)目公司成本。所以，項(xiàng)目公司所持有的憑證仍是當(dāng)初取得土地使用權(quán)的憑證，因此，項(xiàng)目公司完全無法在增值稅、企業(yè)所得稅前將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款進(jìn)行列支，只能按照取得土地使用權(quán)的原始金額列支，這就會造成重復(fù)納稅。
結(jié)語
從稅法的角度說，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，暫時(shí)無須繳納土地增值稅。但是對于房地產(chǎn)項(xiàng)目公司而言，土地使用權(quán)的成本依然未發(fā)生改變，對于受讓方而言，如果實(shí)際支付的股權(quán)價(jià)款高于土地使用權(quán)的賬面價(jià)值，多余的部分則無法計(jì)入項(xiàng)目公司的土地使用權(quán)成本，只能擠占項(xiàng)目公司的稅后利潤。如果股權(quán)受讓方受讓股權(quán)是為了房地產(chǎn)開發(fā)出售，那么項(xiàng)目公司將來出售房地產(chǎn)時(shí)依然按照原始地價(jià)作為土地成本去計(jì)算土地增值稅，其土地增值額將會非常巨大，土地增值稅也會非常多。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和受讓，實(shí)際上不能省稅、免稅，更不能偷稅、漏稅或逃稅。
綜上所述，以受讓股權(quán)的方式獲取建設(shè)用地使用權(quán)，只能延緩?fù)恋卦鲋刀惖睦U稅時(shí)間，節(jié)約部分資金成本，不能減稅、省稅或免稅。相反，根據(jù)測算和實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，以受讓股權(quán)的方式并購房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，可能還會增加土地增值稅的納稅額。
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