隨著中國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入常態(tài)化發(fā)展模式，正常市場規(guī)律中的優(yōu)勝劣汰規(guī)律愈加明顯，許多企業(yè)會面臨經(jīng)營困境和債務(wù)困境，因此也將面臨諸多選擇，主要有三大類型，一是庭外重組，二是破產(chǎn)重整，三是破產(chǎn)清算。前兩者基于企業(yè)存在持續(xù)經(jīng)營的價值，應(yīng)當(dāng)存續(xù)，清算則企業(yè)完全從市場退出。對企業(yè)存在信心的企業(yè)家來說，則需要在重組和重整之間進(jìn)行選擇。

重組和重整之間如何選擇，對困境企業(yè)來說是一個至關(guān)重要的問題，如果選錯了，如同病危第一時間用錯藥，可能錯過搶救的黃金時間。

對于破產(chǎn)重整問題，最高人民法院已經(jīng)提出建立企業(yè)識別審查規(guī)則，讓企業(yè)找到合適的出口，能重整則重整，當(dāng)清算就清算。但企業(yè)家在債務(wù)困境時如何在破產(chǎn)重整與庭外重組之間進(jìn)行選擇，目前仍未引起充分重視。本文我們將以破產(chǎn)律師的視角出發(fā)，對庭外重組的優(yōu)勢、庭外重組企業(yè)的識別以及庭外重組期間的相關(guān)安排提出建議，供決策時參考。

破產(chǎn)重整有諸多制度優(yōu)勢，通過重整可有效保護(hù)資產(chǎn)，債務(wù)利息停止計算可鎖定負(fù)債，同時可限制擔(dān)保物權(quán)利人行使權(quán)利，不少企業(yè)通過重整重振旗鼓。但重組相比重整也有諸多優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)予以肯定和重視。

（一）商譽(yù)損害小。相比重整的公開性，庭外重組相對比較封閉，許多企業(yè)通過重組完成重生之后，大眾可能還不知道其曾陷入債務(wù)困境，因此不至于發(fā)生信任危機(jī)，相比重整，庭外重組造成的商譽(yù)損害較小。

（二）企業(yè)主導(dǎo)性強(qiáng)。破產(chǎn)重整強(qiáng)調(diào)集中清償，而且通過法院和破產(chǎn)管理人介入，必然需要眾多主體都參與進(jìn)來，而且每個主體都有自己的訴求，在此情況下，難免出現(xiàn)“脫序”情形的出現(xiàn)。而重組可以不必將所有主體納入進(jìn)來，只納入核心主體，企業(yè)對程序的主導(dǎo)性更強(qiáng)。

（三）較大的靈活空間。破產(chǎn)重整強(qiáng)調(diào)集中清償和公平清償，要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行債務(wù)清償安排，且對于同一清償順序的債權(quán)不能作區(qū)分安排。在實務(wù)中，不同債權(quán)人對于自己的利益預(yù)期是不同的，需要有這種差異化處理的空間，重組相比破產(chǎn)重整，有較大的靈活空間，企業(yè)可以個別談判，區(qū)分對待。

（四）與破產(chǎn)重整的銜接。破產(chǎn)重整是一個不可逆的過程，一旦進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，成則重整成功，敗則予以清算。但重組是可進(jìn)可退的，而且目前法律通過預(yù)重整等制度設(shè)計，打通了庭外重組與破產(chǎn)重整的通道。即使重組不成功，對于重組中形成的較為成熟的方案，也可以納入重整計劃。

對企業(yè)而言，破產(chǎn)重整是解除債務(wù)危機(jī)的一劑猛藥，治療晚期患者，庭外重組是一劑補(bǔ)藥，重在調(diào)理，增強(qiáng)免疫力，兩者并無優(yōu)劣之分，只有適合之差。

“往往，管理層只注重眼前的好時光并且堅信他們有能力去償還高額債務(wù)。即便經(jīng)濟(jì)衰退已經(jīng)成為事實，在太多的情況下管理層依然會驚訝于經(jīng)濟(jì)危機(jī)的到來和自身收入增長率的下降。”[1]

——帕特里克?A?高根：《兼并、收購和公司重組》

企業(yè)家往往是風(fēng)險偏好者、樂觀主義者，我們接觸到的債務(wù)危機(jī)企業(yè)，多數(shù)已經(jīng)失去了進(jìn)行重組的時間窗口，只有破產(chǎn)重整一途。企業(yè)只有具備以下條件，才存在重組成功的可能性：

（一）滿足短期資金需求。一般而言，重組很難對債務(wù)進(jìn)行削減，即使主要債權(quán)人和出資人同意重組方案，企業(yè)也會有清償負(fù)擔(dān)。企業(yè)必須對資金需求滿足能力進(jìn)行全面的預(yù)測，測算未來一定時間內(nèi)的資金收入（包括營業(yè)收入、新增融資），生產(chǎn)、管理、營銷等方面的成本，以及短期內(nèi)還本付息的壓力，以確定重組方案的可行性。

（二）停止訴訟與執(zhí)行。由于重組不能停止訴訟與執(zhí)行，如果個別債權(quán)人進(jìn)行追索，從而查封賬戶或者扣押財產(chǎn)，將使得其他債權(quán)人不得不加入追索競賽，企業(yè)的經(jīng)營將難以為繼，重組方案無法落實。如何停止訴訟與執(zhí)行，解決方案在于：大額債權(quán)人通過集體談判程序參加到重組安排之中；未參與到重組安排的債權(quán)人可以通過持續(xù)經(jīng)營收入或者新注入的資金進(jìn)行清償。

（三）談判成本可控。重組與重整相比，最大的困難在于談判成本，對于不支持重組方案的債權(quán)人或出資人，企業(yè)不能依靠多數(shù)決規(guī)則或強(qiáng)制批準(zhǔn)規(guī)則讓債權(quán)人接受。因此，重組方案必須將不接受延期受償安排的債權(quán)人的債務(wù)予以清償。為了減少清償負(fù)擔(dān)，必須取得最大多數(shù)債權(quán)人的同意，此時，企業(yè)必須能夠通過集體磋商機(jī)制（如金融債權(quán)人委員會）或個別磋商機(jī)制，降低談判成本。

總之，庭外重組適用于債務(wù)危機(jī)尚未完全爆發(fā)、營業(yè)收入相對穩(wěn)定、商譽(yù)較高的企業(yè)，而此時的企業(yè)家往往沒有危機(jī)意識，缺乏解決問題的主動性。要想重組能夠真正發(fā)揮作用，企業(yè)必須建立預(yù)警機(jī)制，免得“身后有余忘縮手，眼前無路想回頭”。

目前在庭外重組中，通常會有以下安排：

（一）政府接管。按照目前政府職能的定位，政府部門不會貿(mào)然介入到企業(yè)債務(wù)危機(jī)處理之中，但對于大型企業(yè)則不然，因為其不僅僅是經(jīng)濟(jì)問題，還涉及金融安全和社會穩(wěn)定。所以，我們?nèi)匀徊粫r可以看到政府接管的例子（主要體現(xiàn)在相關(guān)職能部門），如安邦集團(tuán)、包商銀行、海航集團(tuán)。

在實務(wù)中，一旦進(jìn)入政府接管程序，意味著企業(yè)會受到保護(hù)，這種保護(hù)雖不如破產(chǎn)重整有力，但仍可避免個別債權(quán)人對企業(yè)財產(chǎn)的查封和扣押。在此情形下，可最大程度地減少談判成本。

（二）增資增信。一旦企業(yè)陷入債務(wù)危機(jī)，通常以其自身之力很難擺脫危機(jī)，引入新的股東往往是必要的，因為新的股東不僅僅會進(jìn)行股權(quán)投資，還可能進(jìn)行借款，甚至通過信用背書給企業(yè)增信融資。比如2018年摩拜在債務(wù)危機(jī)爆發(fā)前，被美團(tuán)收購，有媒體稱是“35%美團(tuán)股票+65%現(xiàn)金”，按美團(tuán)300億美元起的估值收購價起碼100億美元；也有媒體稱與昨天早上傳言的27億美元收購價一致，并承擔(dān)10億的供應(yīng)鏈債務(wù)。

引入新的投資人，可能會喪失控股權(quán)，但業(yè)務(wù)得以存續(xù)，債務(wù)危機(jī)得以緩解，且原有的出資人還能夠保留一定的權(quán)益。與摩拜相比，面臨同樣問題的共享單車企業(yè)OFO各類負(fù)面消息不斷，拖欠大量用戶押金、資金鏈斷裂、市場份額銳減，甚至法定代表人戴威被列入失信名單，已經(jīng)喪失了重組的窗口期，未來即使存活，也只能通過重整程序，而且傷筋動骨，難以重振雄風(fēng)。

（三）出售資產(chǎn)。在庭外重組中，出售資產(chǎn)以償債或由資產(chǎn)收購方承擔(dān)債務(wù)，從而保證最核心的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，需要壯士斷腕的魅力。目前，最引人矚目的是萬達(dá)和海航。2017年萬達(dá)的債務(wù)總額為4205億元，2017年7月萬達(dá)將文旅項目轉(zhuǎn)讓給融創(chuàng)，將酒店資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給富力，此后走向出售資產(chǎn)降低負(fù)債率的道路，經(jīng)歷了一系列的資產(chǎn)出售，緩解了債務(wù)困境。

而海航則錯過了最佳的資產(chǎn)出售時間窗口，導(dǎo)致其資產(chǎn)出售無論是買主的選擇還是價格的談判都出現(xiàn)困難，正如陳峰所言，“我們資產(chǎn)處置時間估計比預(yù)計的要慢。國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢不好，有些簽完協(xié)議拿不出錢了。多好的樓，都賣不動。怎么辦呢？我也不能降成蘿卜白菜價，慢慢賣。”

阿斯奎思、格特納和沙爾福斯泰因研究了陷入財務(wù)危機(jī)的垃圾債券發(fā)行者，他們發(fā)現(xiàn)21家樣本公司中只有3家公司在出售高于20%的資產(chǎn)后依然申請了破產(chǎn)保護(hù)。其他公司通過出售資產(chǎn)而避免了申請破產(chǎn)保護(hù)。[2]

在重組中，一般出售資產(chǎn)的價格都會因債務(wù)問題受到影響，但很明顯的是，重組中出售資產(chǎn)一般都是圍繞著市場價值來談，而重整中出售資產(chǎn)則是在清算價值基礎(chǔ)上進(jìn)行商談，重組中出售資產(chǎn)價值要遠(yuǎn)高于重整程序。

（四）收縮業(yè)務(wù)。對許多控股企業(yè)來說，收縮業(yè)務(wù)往往代表著將子公司的股權(quán)進(jìn)行出售，與出售資產(chǎn)是一體兩面的。不過，收縮業(yè)務(wù)更強(qiáng)調(diào)業(yè)務(wù)的整合，將沒有前途的或與公司發(fā)展不契合的業(yè)務(wù)予以關(guān)停轉(zhuǎn)讓，從而突出業(yè)務(wù)重點。

對于許多集團(tuán)公司來說，其業(yè)務(wù)往往是多元的，正如海航集團(tuán)，在并購盛時號稱“除了避孕套的企業(yè)，其他的都買了”（其實與杜蕾斯談過并購）。在陳峰重新入主海航集團(tuán)之后，按照要求剝離了許多業(yè)務(wù)，聚焦主業(yè)到航空業(yè)上來，正如陳峰所認(rèn)識到的，“天下事，人各有命，我們就是那賣票的命”。

收縮業(yè)務(wù)目前的一個成功典范就是諾基亞，作為曾經(jīng)的手機(jī)王者，在智能手機(jī)時代來臨時沒落，但諾基亞此后賣掉手機(jī)業(yè)務(wù)，將主業(yè)收縮至通信設(shè)備制造和解決方案，目前在該領(lǐng)域僅落后于華為。

（五）削減成本。在企業(yè)出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)時，往往有成本過高、收益過低的因素。稻盛和夫曾說：

“因為高收益是一種‘抵抗力’，使企業(yè)在蕭條的形勢中照樣能站穩(wěn)腳跟，就是說企業(yè)即使因蕭條而減少了銷售額，也不至于陷入虧損。同時，高收益又是一種‘持久力’，高收益企業(yè)有多年積累的、豐厚的內(nèi)部留存，即使蕭條期很長，企業(yè)長期沒有盈利，也依然承受得住。”[3]

在實務(wù)中，削減成本往往是重組的必選項，是一種必須要展現(xiàn)的姿態(tài)，因為如果不削減成本，就意味著企業(yè)仍然維系著依賴著杠桿的狀態(tài)，正是這些狀態(tài)使債權(quán)人陷入巨大風(fēng)險，因此不削減成本的任何重組方案都難以獲得債權(quán)人的認(rèn)可。在重組實務(wù)中，裁員、減薪、降低福利、削減預(yù)算、停止投資等都是可能的選擇，最難的莫過于裁員。

（六）變更清償。對于對外負(fù)債，在重組中往往難以履行既定的清償義務(wù)，需作出新的清償安排，包括：

1.變更清償期限，通常表現(xiàn)為延期清償、分期清償；

2.變更清償方式，通常表現(xiàn)為債轉(zhuǎn)股、以物抵債；

3.調(diào)整清償金額，通常表現(xiàn)為豁免利息、削減本金。

一般而言，提升庭外重組的成功率，有賴于在庭外重組中有一整套完善的機(jī)制，我們認(rèn)為可以通過以下方式完善機(jī)制：

（一）獨立的中介機(jī)構(gòu)的選任。《商事破產(chǎn)：全球視野下的比較分析》指出，

“庭外債務(wù)重組幾乎無法在獨立顧問和專家的情況下展開。重組顧問不僅能貢獻(xiàn)專業(yè)知識與技能，更能以全新的超然于債務(wù)人利益的角度看待問題，其獨立性也有助于保障債權(quán)人利益。重組顧問可能是會計師、金融機(jī)構(gòu)高管、律師、企業(yè)重整專家、市場營銷專家。”[4]

就庭外重組而言，獨立的中介機(jī)構(gòu)有助于完整、真實、詳盡地調(diào)查重組企業(yè)的情況，有助于專業(yè)性地設(shè)計各種重組方案，有助于將庭外重組作為預(yù)重整從而通過重整程序確認(rèn)重組的成果。根據(jù)我國的具體情況，中介機(jī)構(gòu)可以是律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和財務(wù)顧問公司，另外可以引入重組企業(yè)內(nèi)的經(jīng)營、技術(shù)和營銷的專業(yè)人士，通過專業(yè)、客觀、中立的角度，評估重組企業(yè)，為重組出謀劃策。

（二）信息搜集和披露。“能夠全面而準(zhǔn)確地掌握債務(wù)人營業(yè)信息，是重組各方形成合意的關(guān)鍵前提”。[5]  在實務(wù)中，重組企業(yè)在此前的融資中往往會只披露正面的信息，債權(quán)人并不掌握全面的信息，其真實性大打折扣。在重組中，債權(quán)人作出決定之前，必然想知道企業(yè)的真實現(xiàn)狀以及未來真實預(yù)期，而重組企業(yè)提供的這些信息并不能夠令人信服。因此，我們建議應(yīng)當(dāng)引入中立的中介機(jī)構(gòu)，或者說債權(quán)人認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)。

在預(yù)重整程序中，法院也會強(qiáng)調(diào)信息搜集和披露，如《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范（試行）》中即規(guī)定，預(yù)重整工作報告應(yīng)當(dāng)包括“臨時管理人對債務(wù)人調(diào)查的情況，以及對債務(wù)人出現(xiàn)困境原因的分析”，“預(yù)重整方案表決前債務(wù)人隱瞞重要信息、披露虛假信息，或者預(yù)重整方案表決后出現(xiàn)重大變化，有可能影響權(quán)利人表決的，相應(yīng)權(quán)利人有權(quán)對重整計劃草案重新表決”。在庭外重組可能轉(zhuǎn)為預(yù)重整的情況下，我們建議參照預(yù)重整的相關(guān)規(guī)定，對債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行完整、詳盡、準(zhǔn)確的信息調(diào)查和披露。

（三）權(quán)威機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)。目前，在庭外重組方面最成功的當(dāng)屬“倫敦規(guī)則”，即由英格蘭銀行和一些主要銀行建立起來的一整套行為準(zhǔn)則，其目的是為涉及多個出借人的公司提供非正式拯救援助，英格蘭銀行可以在解決相關(guān)出借人之間的爭議時提供調(diào)停的幫助。[6]

1997年亞洲金融危機(jī)過后，倫敦規(guī)則廣受亞洲國家接受，

“這些國家與地區(qū)一個接一個地以倫敦模式為藍(lán)本發(fā)展出了本土化和債務(wù)重組模式，例如曼谷模式、馬來西亞企業(yè)債務(wù)重組平臺、香港模式、雅加達(dá)倡議以及韓國的企業(yè)債務(wù)重組協(xié)議。其中一些本土化的重組機(jī)制滿足了政府干預(yù)市場需要，有助于強(qiáng)制各方回到債務(wù)重組的談判桌上。”[7]

我國目前越來越接納倫敦規(guī)則，銀監(jiān)會在2016年7月6日印發(fā)《關(guān)于做好銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會有關(guān)工作的通知》，引入金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會制度，并在2017年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會有關(guān)工作的通知》，其中規(guī)定，

“符合債委會組建條件的困難企業(yè)涉及的所有銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)均要加入債委會，統(tǒng)一行動。對于不加入債委會、拒不執(zhí)行債委會決議、拒不履行債務(wù)重組方案或者采取其他措施影響債務(wù)重組順利推進(jìn)的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，造成嚴(yán)重后果的，銀監(jiān)會和銀監(jiān)局可以采取約談主要負(fù)責(zé)人、通報批評、責(zé)令對有關(guān)責(zé)任人員給予紀(jì)律處分等措施。”

可見，中國借鑒倫敦規(guī)則而制定的規(guī)則更具有強(qiáng)制性和執(zhí)行力，未來金融機(jī)構(gòu)在庭外重組中的主導(dǎo)作用是可期的。

（四）重組中融資的安全性。對于重整中融資的問題，在《商事破產(chǎn)：全球視野下的比較分析》中指出，

“保障充足的現(xiàn)金流意味著債務(wù)人在重組過程中必須繼續(xù)獲得融資，這一問題的重要性不言而喻。不過在這一點上，重組實踐中缺乏正式制度的支持，因此在凍結(jié)協(xié)議確定的協(xié)商期間內(nèi)向債務(wù)人提供融資的債權(quán)人，可能無法依照法律規(guī)定取得優(yōu)先受償?shù)匚弧！盵8]

對于困境企業(yè)重組中融資，我國目前并未規(guī)定其在重整程序中可以獲得優(yōu)先受償權(quán)，因此可能會在轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序中被認(rèn)定為普通債權(quán)，從而影響到企業(yè)融資。針對此問題，目前存在以下空間：

1.依據(jù)最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障若干問題的意見》規(guī)定，“有條件的地方，可通過政府設(shè)立的維穩(wěn)基金或鼓勵第三方墊款等方式，優(yōu)先解決破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題，政府或第三方就勞動債權(quán)的墊款，可以在破產(chǎn)程序中按照職工債權(quán)的受償順序優(yōu)先獲得清償。”為發(fā)放工資而進(jìn)行的融資，可以取得職工債權(quán)的受償順序。

2.為繼續(xù)經(jīng)營而融資的，可以在原材料、存貨上設(shè)定最高額抵押，并辦理抵押登記，未來可以獲得優(yōu)先受償權(quán)。

3.如果抵押物價值明顯高于擔(dān)保債務(wù)金額的，可以參照《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見》中“充分發(fā)揮查封財產(chǎn)融資功能”的相關(guān)規(guī)定，采取釋放抵押物融資的方式進(jìn)行融資。

當(dāng)然，上述方式只能解決一小部分問題，如果上述變通方式仍然不足以解決必要的資金需求，就意味著庭外重組已無空間。

最后，引用國際破產(chǎn)從業(yè)者協(xié)會的一段表述，證明庭外重組的意義：

在過去三十年，全球金融機(jī)構(gòu)越來越贊同以下觀點：面對債務(wù)人的財務(wù)困境，作為債權(quán)人，他們可以通過支持一套有序而高效的企業(yè)救助或債務(wù)重組機(jī)制來獲得更好的受償回報，而未必一定要強(qiáng)迫債務(wù)人進(jìn)入正式破產(chǎn)程序。這種認(rèn)識符合相關(guān)機(jī)構(gòu)與政府當(dāng)局鼓勵金融機(jī)構(gòu)相互合作、共同應(yīng)對債務(wù)人違約風(fēng)險——尤其是大規(guī)模違約風(fēng)險——的基本方針。[9]