建設工程合同糾紛案件中，其事實認定往往涉及專門性、技術性問題。在此情況下，是否需要鑒定通常對案件結果有至關重要的影響。根據《民事訴訟法》第76條“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”建設工程司法鑒定程序的啟動分為人民法院依職權啟動和當事人申請啟動兩種方式。

鑒定程序的啟動應主要依據當事人的申請，只有在特殊情況下才能由人民法院依職權委托。在（2019）湘民終192號湖南建工集團有限公司、湖南精科置業有限公司建設工程施工合同糾紛中，湖南省高院對鑒定事項是否屬于法院依職權鑒定進行了充分論理，湖南省高院認為“關于建工集團申請鑒定事項是否屬于人民法院依職權鑒定范圍的問題。建工集團上訴提出‘一審法院不啟動鑒定違反了民事訴訟法第七十六條第二款的規定，一審法院應依職權啟動鑒定’的上訴理由。經查，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條第三款規定，符合依職權調查收集證據條件的，人民法院應當依職權委托鑒定，在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人。第九十六條規定，民事訴訟法第六十四條第二款規定的人民法院認為審理案件需要的證據包括：（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）涉及身份關系的；（三）涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟的；（四）當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；（五）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。除前款規定外，人民法院調查收集證據，應當依照當事人的申請進行。本院認為，對待證事實負有舉證證明責任的當事人，在待證事實涉及專門性問題需要鑒定的，該當事人負有申請的義務。鑒定是人民法院委托鑒定人對專門性問題進行檢驗、出具鑒定意見的活動。人民法院委托鑒定人進行鑒定的行為，屬于其調查收集證據的職權行為，應當遵守依職權調查收集證據的條件，依照前述法律規定，涉及可能損害國家利益、社會公共利益的事實，涉及身份關系的事實，涉及公益訴訟，當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的，涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的，人民法院才能依職權調查收集證據。相應的，只有在這些情形下，人民法院才能依職權啟動鑒定。民事訴訟法第七十六條第二款‘當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定’的規定，也應限定于人民法院依職權調查收集證據的范圍，不能違反民事訴訟法第六十四條第一款當事人承擔舉證證明責任的規定。而本案中建工集團申請鑒定的內容為‘對已完工程量、停工損失等進行鑒定’，該申請鑒定的事項不符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條規定的情形，不屬于人民法院依職權鑒定范圍。”

筆者在中國裁判文書網搜索關鍵詞“建設工程施工合同糾紛”和“依職權啟動鑒定”，最高法院案例為4例，高級法院案例為17例，在上述案例中，僅有4例為法院依職權啟動鑒定。具體為：（2018）瓊民終85號海南芭伊奧投資股份有限公司與四川華海建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛和（2018）瓊民終86號海南芭伊奧投資股份有限公司與海南第六建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛，在上述兩例案件中，海南高院為查明涉案工程造價款數額這一基本事實，在雙方均不申請司法鑒定的情況下，決定依職權對工程造價進行司法鑒定。在（2018）湘民終214號湖南省永州市第五工程有限責任公司、中國移動通信集團湖南有限公司永州分公司建設工程施工合同糾紛中，因為雙方對工程結算的結果工程總造價相差懸殊，案件一審法院根據《民事訴訟法》第七十六條第二款之規定，依職權啟動鑒定程序，對工程總造價進行司法鑒定。在（2020）閩民再183號福建省二建建設集團有限公司、林心琴建設工程施工合同糾紛中，因雙方對林心琴施工部分工程造價問題不能達成一致，雙方各自委托鑒定機構鑒定的造價金額存在較大差異，且雙方互不認可，案件一審法院對雙方的鑒定結論均不予采信，并依職權啟動鑒定程序。

上述4例案例均為《證據規定》施行前的案例，法院認為相關專門性問題確屬必須查明的事實，在申請人未申請鑒定的情況下，依職權啟動鑒定程序。而《證據規定》已于2020年5月1日正式施行，最高人民法院民事審判第一庭編著的《新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》認為《證據規定》“第30條第二款規定：‘符合《最高人民法院關于適用<人民共和國民事訴訟法>的解釋》第96條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定’。也即，只有當待證事實可能損害國家利益、社會公共利益的，人民法院才需依職權委托鑒定。”

（一）當事人申請啟動即是當事人的法定權利，亦是義務。

當事人申請啟動是建設工程司法鑒定程序啟動的主要方式。當事人申請司法鑒定是法律賦予當事人的一項權利，當事人可以放棄。在（2015）渝高法民申字第00269號重慶童橋建筑工程公司與萬子強，璧山縣萬福來鞋材有限公司等建設工程施工合同糾紛中，重慶市高院認為“申請司法鑒定是當事人的權利，除符合法院依職權啟動鑒定程序的少數情形外，司法鑒定程序的啟動需以當事人申請為前提，當事人不申請司法鑒定，應當認為當事人放棄了通過啟動司法鑒定程序查明事實的權利。”從舉證責任的角度出發，當事人申請啟動鑒定程序亦屬于當事人的義務。根據《證據規定》第三十一條第二款“對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。”也就是說，負有舉證責任的當事人未對爭議的專門性問題申請鑒定，導致待證事實處于真偽不明的狀態，該當事人承擔舉證不能的不利后果。

（二）當事人申請啟動建設工程司法鑒定的條件

建設工程司法鑒定的啟動應滿足的條件

（1）申請鑒定的事項與存在爭議的待證事實存在關聯、有意義；

（2）待證事實屬于工程造價、質量、修復費用等專門性問題；

（3）待證事實通過其他方法無法查明。

例如在（2017）最高法民申710號重慶市渝萬建設集團有限公司、重慶同洲建設（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“關于一、二審對渝萬公司、同洲公司的鑒定申請不予準許適用法律是否錯誤的問題。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條規定，...，申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。”

本文對建設工程鑒定的啟動主體進行了詳細的分析，并進一步簡要說明了當事人申請鑒定的條件及法官釋明權。筆者提請注意，法官釋明含有法官對于案件的基本判斷，建議當事人慎重對待。若一審法官釋明當事人應當申請鑒定并告知不予鑒定的后果而當事人不申請，二審或再審中再以未鑒定為由申請鑒定，該申請不被支持的風險較大。